专家：新《反不正当竞争法》确立“显性使用存侵权风险，非混淆性隐性使用合法"规则

6月27日，十四届全国人大常委会第十六次会议表决通过新修订的《反不正当竞争法》，新法规定：“经营者擅自将他人有关名称等设置为搜索关键词，引人误认为是他人商品或存在特定联系的，构成混淆行为。”这一规定聚焦数字经济发展，对学界与实务界长期存在争议的搜索引擎关键词使用行为进行了明确规范。

中国政法大学数据法治研究院博士生导师郜庆指出，新法确立了"显性使用存侵权风险，非混淆性隐性使用合法"的基本规则，将"引人误认"作为混淆行为的核心要件，凸显了我国竞争立法对消费者权益保护的高度重视，体现了法律对消费者认知和决策过程的实质性保护。从消费者心理学角度看，搜索行为中的决策过程具有三个显著特征：信息获取的有限性、判断时间的短暂性以及依赖标识的显著性。修订草案将"引人误认"而非单纯的技术性使用作为违法标准，正是基于对消费者这一认知特点的深刻把握。

中国社会科学院大学互联网法治研究中心主任刘晓春认为，新法的创新之处在于没有简单禁止所有形式的关键词使用行为，而是确立了以消费者认知效果为核心的判断标准。这意味着，关键词的隐性使用本身并不必然违法，关键在于是否实际导致消费者产生错误认识。在搜索引擎广告实践中，合理的关键词隐性使用不仅不会增加消费者的选择成本，反而可能帮助消费者获得更多有效信息和选择机会。当推广内容明确标识广告来源、不含误导性信息且与自然搜索结果明显区分时，这种技术性使用实际上提升消费者的信息获取效率，进而优化了消费者的搜索体验。

从司法和市场的角度，上海交通大学知识产权与竞争法研究院院长、讲席教授孔祥俊对新法进一步阐明，新法对搜索关键词使用他人商业标识的正当性问题予以规定，能够彻底解决学界和实务界的争议问题。他回顾道，关键词搜索广告发展初期，司法对于关键词使用存在一定分歧，后来经过多年的探索，司法实践中基本达成共识，并逐渐与美欧等国外主流做法保持一致，即显性使用构成商标侵权或者不正当竞争，隐性使用因为不产生市场混淆等不构成商标侵权和不正当竞争。搜索关键词使用他人商业标识是否具有正当性，确实应当采取市场混淆的标准。不构成市场混淆的隐性使用有其经济上的合理性和法理上的正当性，应当允许其存在。关键词搜索广告已是平台经济的重要组成部分，具有独特且多样化的商业功能，对于经营者和消费者总体上是有益的。禁止隐性使用相当于扼杀了此类商业模式，既不利于维护广告主的正当利益，也不利于扩展消费者获取市场信息的渠道，更不利于广告业的积极发展。《反不正当竞争法》的适用和修订应当洞察关键词搜索行为的本质，符合此类法律调整的实际。

更为关键的是，此次修订有望解决长期存在的“向一般条款逃逸”问题。总结过往判例可见，在缺乏专门规定的情况下，许多法院在处理此类案件时，不得不频繁援引《反不正当竞争法》第二条的一般条款进行裁判。这种“逃逸”不仅导致裁判标准模糊、可预期性差，更潜藏着过度干预市场自由竞争的风险。新法通过将产生混淆后果的关键词使用行为明确纳入第六条规制范畴，为司法机关提供了具体的裁判规则，或许能够一定程度上遏制实践中对一般条款的扩张性适用倾向，使法律适用回归到更清晰、更稳定的轨道上来。

可以说，此次修订是立法主动适应数字经济新业态、有效规制新型不正当竞争行为的关键一步，有助于在保护经营者合法权益与维护市场自由竞争活力之间取得更精准的平衡，避免司法过度干预市场，对于构建更加公平、透明、可预期的市场竞争秩序具有深远意义。