扇贝“跑路”真相、期货公司高管居然操纵股价，最高检发布打击证券违法犯罪指导性案例
周某某等欺诈发行债券案，会计师主动指导造假；吴某某等人违规披露重要信息案，安排工作人员编造扇贝死亡原因掩盖虚假财务数据；蒋某某内幕交易案，内幕信息知情人利用内幕消息提前卖出股票避免损失；赵某某等人操纵证券市场案，期货公司资管部原副总挪用资金为他人股票交易提供场外配资，操纵股票价格……
2月21日，最高人民检察院与中国证券监督管理委员会联合召开新闻发布会，主题为“依法从严打击证券违法犯罪 促进资本市场健康稳定发展”。在这次发布会上，最高检发布了《最高人民检察院第五十五批指导性案例》，其中共有4个案例。
最高人民检察院党组成员、副检察长葛晓燕表示：“这次发布的最高检第55批指导性案例，涵盖财务造假、欺诈发行、违规披露、内幕交易、操纵证券市场等重点打击领域，对上市公司实控人、董事长、高管、金融从业人员、中介组织人员以及非法获取内幕信息人员等全链条追责，引导警示上市公司、金融机构、中介组织等市场各方主体依法融资、合法交易、诚信经营、履职尽责，推动形成崇法守信的良好资本市场生态。”
案例一
*甲皮业有限公司、*周某某等
欺诈发行债券
马某出具证明文件重大失实案
【基本案情】
被告单位江苏省宿迁市甲皮业有限公司。
被告人周某某，江苏省宿迁市甲皮业有限公司原法定代表人、控股股东、执行董事。
被告人林某某、叶某某，分别为江苏省宿迁市甲皮业有限公司原总经理兼财务总监、原财务经理。
被告人王某某，乙会计师事务所原合伙人。
被告人马某，丙会计师事务所有限公司北京分所原负责人。
2012年下半年，经周某某决定，宿迁市甲皮业有限公司（以下简称“甲公司”）拟发行中小企业私募债券融资。甲公司委托王某某负责发债现场审计工作，王某某因所在的乙会计师事务所没有从事证券类审计业务的资质，遂与具有资质的丙会计师事务所有限公司北京分所（以下简称“丙北京所”）负责人马某联系，约定在王某某现场审计后由丙北京所审核并出具正式的审计报告。周某某指派公司总经理兼财务总监林某某、财务经理叶某某向王某某提供发债所需的财务资料。
王某某在现场审计时发现，甲公司的实际财务状况不符合发行债券的条件，遂提出可根据发债规模调整公司财务报表，增加营业收入和净利润。经周某某同意，林某某指使叶某某按照王某某的需要篡改财务数据、编制虚假的纳税申报表等财务资料，王某某则根据虚假财务资料制作了内容不实的现场审计底稿。为使现场审计底稿通过审核，叶某某根据林某某、王某某的要求，通过王某某介绍的平面设计师，采用电脑修图等手法伪造了财务凭证并加盖了甲公司公章。该现场审计底稿记载甲公司2010年、2011年的营业收入共计12.57亿余元，净利润共计1.2亿余元，与实际经营状况相比，分别虚增营业收入6.77亿余元，净利润1.04亿余元。
马某作为发债审计报告的签字注册会计师，严重不负责任，未对王某某提供的内容不实的现场审计底稿和虚假财务凭证进行审核，即在审计报告上签名确认，并指使他人在审计报告上加盖未参与审计工作的其他注册会计师的印章，最终以丙北京所名义出具了内容严重失实的审计报告。王某某支付丙北京所费用9万元。
甲公司委托丁证券股份有限公司（以下简称“丁证券公司”）担任承销商。2012年12月26日，丁证券公司根据丙北京所的审计报告及甲公司提供的2012年1月至9月的虚假财务数据出具了募集说明书。该募集说明书显示2010年1月至2012年9月，甲公司营业收入17亿余元、净利润1.56亿余元，与实际经营状况相比，分别虚增营业收入10.57亿余元、净利润1.45亿余元。周某某、林某某、叶某某分别以甲公司执行董事、总经理、财务经理的身份在募集说明书上签名确认。
2013年2月5日，经深圳证券交易所备案，丁证券公司发行“甲公司非公开发行2012年中小企业私募债券”，共募集资金1.5亿元，由戊证券股份有限公司等七家公司认购。甲公司先后支付了三期利息共计2100余万元。2015年2月5日，该私募债券到期，甲公司无力偿付本金和剩余利息，造成投资人重大经济损失。
【检察机关履职过程】
（一）审查逮捕
2017年11月10日，上海市公安局以欺诈发行债券罪对犯罪嫌疑人林某某、叶某某提请上海市人民检察院第一分院批准逮捕。同年11月17日，检察机关决定对二人批准逮捕，并向公安机关提出继续侦查取证意见：一是甲公司法定代表人、控股股东、执行董事周某某有重大犯罪嫌疑，应查明其是否为欺诈发行债券的组织者；二是查明甲公司在发行债券过程中各类人员的分工行为，包括林某某、叶某某在发债过程中的实际履职情况；三是对会计师王某某、马某进行侦查，查明其是否涉嫌欺诈发行债券共同犯罪、提供虚假证明文件罪或者出具证明文件重大失实罪；四是进一步补充甲公司发行中小企业私募债券的文件等相关书证。
根据检察机关继续取证要求，上海市公安局于2019年3月6日对马某立案侦查。周某某涉嫌其他犯罪在逃，后被江苏公安机关抓获。2020年3月2日，周某某因其他犯罪，被江苏省连云港市中级人民法院数罪并罚判处有期徒刑八年。同年7月29日，上海市公安局将周某某解回再侦。
（二）审查起诉
2018年1月17日、2019年5月7日、2020年9月21日，上海市公安局先后以甲公司、林某某、叶某某、王某某等涉嫌欺诈发行债券罪，马某涉嫌出具证明文件重大失实罪，周某某涉嫌欺诈发行债券罪向检察机关移送起诉。
关于王某某、马某两名中介组织人员行为的认定，检察机关审查认为，王某某与周某某等人共谋，利用专业知识参与甲公司从原始财务数据造假到审计报告造假的全过程，帮助甲公司在不符合条件的情况下发行债券，构成欺诈发行债券罪共同犯罪。马某虽然未共谋参与造假，但是违反会计师执业准则和丙北京所规定，随意出借审计资质，对王某某制作的审计报告未作审核即签名确认，属于严重不负责任，导致出具的审计报告严重失实，致使不具备发债条件的企业得以发行债券，造成投资人重大经济损失，构成出具证明文件重大失实罪。
2018年7月24日、2020年5月7日、2021年1月13日，上海市人民检察院第一分院先后以被告单位甲公司、被告人林某某、叶某某、王某某构成欺诈发行债券罪，被告人马某构成出具证明文件重大失实罪，被告人周某某构成欺诈发行债券罪向上海市第一中级人民法院提起公诉。
（三）指控与证明犯罪
2018年10月19日、2020年9月24日、2021年6月10日，上海市第一中级人民法院公开开庭审理本案。
庭审中，针对辩护人提出的中小企业私募债券不属于欺诈发行债券罪规定的债券种类、王某某可以免予刑事处罚等意见，公诉人答辩如下：
第一，关于欺诈发行债券罪。辩护人提出，本罪规定于1997年刑法，当时中国市场仅有向社会公众公开发行的公募债券。甲公司发行的系中小企业私募债券，产生于2012年，仅向合格投资者非公开发行，投资者数量较少，且专业程度和风险承受能力强于社会公众，不属于本罪规定的“公司、企业债券”。
公诉人认为，中小企业私募债券是欺诈发行债券罪规定的“公司、企业债券”。首先，甲公司发行的私募债券是上海证券交易所、深圳证券交易所于2012年为畅通中小企业融资渠道推出的金融产品，符合《公司法》《企业债券管理条例》规定的“依照法定程序发行、约定在一定期限内还本付息的有价证券”的债券实质特征。其次，虽然1997年刑法规定欺诈发行债券罪时，我国债券市场仅发行公募债券，但是刑法第一百六十条并未对“公司、企业债券”作出必须公开发行的限制。该罪保护的对象是广大投资者，中小企业私募债券将投资者类型从普通社会公众拓展至合格投资者，平等保护不同投资者的财产权益符合本罪立法目的。
第二，关于王某某的刑罚。辩护人提出本案欺诈发行债券罪的主犯是甲公司，王某某仅是第三方会计师，获利少，犯罪情节轻微，可以免予刑事处罚。
公诉人指出，会计师在债券发行过程中承担重要的“看门人”职责，王某某不仅失职未尽审查义务，而且主动指导、帮助甲公司工作人员造假，在共同犯罪中起积极、重要作用，不属于犯罪情节轻微，不符合免予刑事处罚条件，应当依法惩处；对于其坦白情节，建议法庭可以依法从轻处罚。
（四）处理结果
2019年2月22日、2020年9月29日、2021年6月30日，上海市第一中级人民法院分别作出一审判决，认定被告单位甲公司犯欺诈发行债券罪，判处罚金四百五十万元；被告人周某某犯欺诈发行债券罪，判处有期徒刑四年六个月，连同前罪判处刑罚，数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金三十四万元；被告人林某某、王某某、叶某某犯欺诈发行债券罪，被告人马某犯出具证明文件重大失实罪，分别判处三年至一年六个月不等有期徒刑，部分适用缓刑，对王某某、马某并处罚金。
王某某、周某某提出上诉。2019年5月24日、2021年11月1日，上海市高级人民法院分别作出二审裁定，均驳回上诉，维持原判。
（五）制发检察建议
检察机关在办理多起欺诈发行中小企业私募债券案件的过程中，发现部分会计师事务所在承接私募债券发行项目中存在内控机制严重失灵、审核把关环节形同虚设、行业自律不足等问题。经最高人民检察院审核并转送，上海市人民检察院向中国注册会计师协会制发检察建议，提出加强中介组织人员法律知识培训和职业道德教育、搭建完善全流程风险控制体系、发挥行业监管作用等具体建议。中国注册会计师协会高度重视，制定了10项整改完善措施积极落实，并及时回复检察机关。上海注册会计师协会开展为期三年的专项整治行动，有效促进提升注册会计师行业治理水平。
【指导意义】
*（一）根据我国现行金融管理法律规定，准确把握刑法规定的“公司、企业债券”范围。*现代金融发展迅速，依法惩治欺诈发行债券等新类型证券期货犯罪，应当深刻领悟相关具体条文中蕴含的法治精神，在坚持罪刑法定原则的前提下，结合立法目的和现行金融管理法律规定相关内容，正确理解和适用刑法规定。1997年刑法修订后，债券市场及相关金融管理法律规定发生了重大变化，出现中小企业私募债券、短期融资券、中期票据、超短期融资券、定向债务融资工具等新的金融产品。对于符合《公司法》《企业债券管理条例》关于“公司、企业发行的约定按期还本付息的有价证券”的定义，均应当依法认定为刑法规定的“公司、企业债券”。欺诈发行上述债券，严重侵害投资者财产权益，破坏债券发行管理秩序，构成犯罪的，应当依法起诉。
*（二）对于涉案中介组织人员，应当根据主客观相一致原则，依法适用不同罪名。*对于出具审计报告等虚假证明文件的中介组织人员，应当区分其对发行人财务造假行为是主观明知、故意出具虚假证明文件，还是严重不负责任、应当发现造假而未发现、造成严重后果，来分别认定是否构成提供虚假证明文件罪、出具证明文件重大失实罪。对于中介组织人员与发行人共谋出具虚假证明文件以帮助欺诈发行证券，同时构成欺诈发行证券罪、提供虚假证明文件罪的，应当依照处罚较重的规定定罪处罚。
*（三）坚持从个案惩戒向风险防范延伸，以检察履职助推资本市场行业治理。*防范化解金融风险是资本市场高质量发展的基础和保障。检察机关要重视分析、总结案件办理中反映出的资本运行、自律管理、行政监管等各方面存在的风险问题，通过制发检察建议等方式，协助监管机关、行业自律组织等补齐漏洞，加强监管，促进行业治理，做好案件办理“后半篇”文章。
案例二
吴某某等人违规披露重要信息案
【基本案情】
被告人吴某某，甲集团股份有限公司原董事长、总裁。
被告人梁某，甲集团股份有限公司原总工程师、常务副总裁。
被告人勾某，甲集团股份有限公司原财务总监。
被告人孙某某、刘某，分别系甲集团股份有限公司原董事会秘书、原财务总监助理；被告人邹某某，系甲集团股份有限公司海洋牧场群原财务负责人；被告人石某某、张某及被不起诉人于某某、赵某，系甲集团股份有限公司增殖分公司工作人员。
甲集团股份有限公司（以下简称“甲公司”）系深圳证券交易所上市公司。2016年，因甲公司已连续两年亏损，为防止公司连续三年亏损被暂停上市，吴某某指使勾某组织人员进行财务造假以虚增利润。邹某某安排负责底播扇贝养殖的增殖分公司人员张某、石某某具体修改“作业区域坐标”和“采捕亩数”，形成虚假的2016年度和2017年度《月底播贝采捕记录表》，以调减虾夷扇贝采捕面积，实际采捕面积从69.41万亩调减为55.48万亩，减少采捕成本。增殖分公司人员于某某、赵某配合在该采捕记录表上签字，刘某将增殖分公司上报的《月底播贝采捕记录表》汇总后形成报表，层报勾某、孙某某、梁某、吴某某审核同意后编入2016年财务报告，共虚减营业成本6000余万元。吴某某还指使上述人员对部分海域已经不存在的扇贝应作核销处理的不作核销处理，虚减营业外支出7000余万元。综上，在甲公司公开披露的《2016年年度报告》中，共虚增利润1.3亿余元，占当期披露利润总额的158.11%。
2017年末至2018年初，为了核销往年度的虚增利润，且为能够对2016年实际已经采捕但未作记录的隐瞒采捕区域重新播种扇贝苗，吴某某指使上述公司人员，调增虾夷扇贝采捕面积以增加采捕成本，实际采捕面积从54.91万亩调增为60.7万亩，虚增营业成本6000余万元。另外，通过在上述隐瞒海域增设抽测点位、编造扇贝死亡的方式，对已采捕海域的扇贝进行虚假核销、减值，虚增营业外支出和资产减值损失2.1亿余元。综上，在甲公司公开披露的《2017年年度报告》中，共虚减利润2.7亿余元，占当期披露利润总额的38.57%。
吴某某等人还犯诈骗罪、串通投标罪、对非国家工作人员行贿罪、非国家工作人员受贿罪。
【检察机关履职过程】
（一）审查逮捕
2021年4月27日、5月24日、7月20日，辽宁省大连市公安局先后以涉嫌违规披露重要信息罪等对勾某、吴某某、邹某某等犯罪嫌疑人提请批准逮捕。大连市人民检察院认为，查清每月虾夷扇贝成本结转的依据即“当期实际采捕面积”是认定是否存在财务造假的关键。经审查，中国证监会调取的甲公司采捕船只的北斗导航海上航行定位信息，及其委托中科宇图股份有限公司（以下简称“中科宇图”）、中国水产科学院东海所（以下简称“东海所”）根据导航定位信息还原的采捕船只真实航行轨迹和真实采捕海域等关键证据，能够证明甲公司2016年和2017年伪造并虚假披露采捕面积、捕捞成本与经营利润的犯罪事实，遂于2021年4月30日、5月31日、7月26日对吴某某等人作出批准逮捕决定。
同时，检察机关审查发现，吴某某等人到案后否认财务造假，拒不提供采捕船只航海日志、出海捕捞区域记录；办公系统中扇贝采捕面积和采捕成本的数据被人为销毁，反映篡改财务数据过程的微信聊天记录被删除；海底的抽测盘点情况已无法再现，真实捕捞状况不明，不能认定账面记载的成本、利润是否真实。检察机关要求公安机关继续开展针对性侦查取证工作。一是调取北斗星通导航技术股份有限公司关于利用卫星定位数据复原船只作业状态点位的原理说明，证明利用卫星数据复原真实采捕海域的科学性与可行性。二是调取甲公司船只采捕图、底播图、燃油补贴领取情况，审查其与卫星轨迹复原图是否互相印证，查明复原图的准确性。三是以卫星复原采捕面积为基础，对甲公司财务状况进行全面审计，还原真实财务数据，查明公开披露的年度报告对成本、营业外支出、利润等造假的具体数额。四是调取甲公司公文审批单、董事会决议、会议记录等书证，审查是否有吴某某和孙某某的签名，查明吴、孙二人的主观故意。
（二）审查起诉
2021年8月31日，大连市公安局根据继续侦查提纲收集相关证据后，以吴某某、勾某、梁某、孙某某、刘某、邹某某、石某某、张某、于某某、赵某等人涉嫌违规披露重要信息罪等向大连市人民检察院移送起诉。2022年1月20日，大连市人民检察院以被告人吴某某、勾某、梁某、孙某某、刘某、邹某某、石某某、张某构成违规披露重要信息罪，及吴某某等人构成其他犯罪向大连市中级人民法院提起公诉。另经审查，对犯罪情节轻微，社会危害性不大的犯罪嫌疑人于某某、赵某依法作出不起诉决定。
（三）指控和证明犯罪
2022年3月31日，大连市中级人民法院公开开庭审理本案。庭审中，对于被告人和辩护人提出的吴某某没有实施财务造假和违规披露行为，大数据分析报告不能作为证据使用，梁某在公开披露前不知道财务报告存在造假等意见，检察机关有针对性地进行了举证质证和答辩。
在举证阶段，公诉人针对吴某某没有组织、指使财务造假的辩解，向法庭出示了指控证明吴某某等人违规披露重要信息的证据：一是卫星导航数据、甲公司真实扇贝采捕面积和底播面积复原图，以船只采捕图、底播图、燃油补贴领取情况印证卫星复原图；二是根据复原面积还原的甲公司真实底播扇贝及采捕数据和对还原后的生产经营数据进行审计的报告，结转出真实的成本、营业外支出和利润，与甲公司披露的数据进行比较，计算出两者差额；三是虚假财务报告审批记录、信息披露公文审批记录，勾某、刘某、邹某某等犯罪嫌疑人供述及公司多名员工证言，证明吴某某直接向公司高管布置按月制造虚假盈利数据，明知财务数据均为虚假，仍然签字确认的事实。上述证据完整证明了吴某某等人财务造假并违规披露的犯罪事实。
在质证阶段，针对大数据分析报告的证据资格，公诉人答辩指出：一是从证据合法性上看，中科宇图是具有地理信息数据处理甲级资质的地理信息服务商，东海所是国家遥感中心渔业遥感部依托单位，在渔船船位数据监测与渔业信息服务方面具备出具大数据分析专业意见的资质。两家单位出具的大数据分析报告均系中国证监会在行政执法过程中依法调取，取证过程合法，根据刑事诉讼法第五十四条的规定，可以作为定案依据。二是从证据真实性上看，两家机构是根据采捕船的航行轨迹还原客观采捕事实，测算出实际采捕面积，且采用不同的方法得出的三版采捕区域图差异不大。中国证监会以真实采捕面积为基础，采用甲公司的成本结转方法所核算的财务数据，能够与公安机关委托作出的审计报告相互印证，应当予以采信。
在法庭辩论阶段，针对梁某的主观明知，公诉人答辩指出：一是梁某作为甲公司分管海洋牧场群业务的常务副总裁，扇贝采捕、抽测、年终盘点均由该业务群负责，其了解2016年和2017年的真实生产经营情况；二是邹某某多次向其汇报组织财务人员通过增殖分公司进行财务造假的情况，其安排工作人员编造扇贝死亡原因的“技术分析报告”，用于对外公开发布以掩盖虚假财务数据，对财务报告造假具有主观明知；三是根据证券法第八十二条规定，董事和高级管理人员应当保证所披露的信息真实、准确、完整，梁某明知财务报告造假仍然在审核时签字同意公开披露，构成违规披露重要信息罪，应承担相应刑事责任。
（四）处理结果
2022年10月31日，大连市中级人民法院作出一审判决，认定吴某某犯违规披露重要信息罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金二十万元，与诈骗罪等罪数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金九十二万元；认定勾某、梁某等被告人犯违规披露重要信息罪，分别判处一年十个月至一年七个月不等有期徒刑，与诈骗罪等罪名数罪并罚，分别决定执行六年六个月至一年七个月不等有期徒刑，对部分被告人宣告缓刑，并处罚金。被告人吴某某、梁某等人提出上诉。2023年5月25日，辽宁省高级人民法院作出二审裁定，驳回上诉，维持原判。
【指导意义】
*（一）根据不同类型上市公司财务造假特点构建相应指控证明体系，依法严惩上市公司各类财务造假犯罪。*上市公司财务造假手段多样，对于先虚增利润营造业绩，后虚减利润平账的行为，表面看似“纠错”，实为反复造假，严重破坏资本市场信息披露制度和诚信基础，损害投资者合法利益，应依法予以严惩。办理该类案件，应当根据不同类型上市公司源头性生产经营环节造假手段，紧扣证明关键点，以还原生产经营数据为基础，委托审计机构按照公司财务记账方法还原真实财务数据，与公开披露的财务数据对比，测算得出差额，准确认定财务造假并违规披露重要信息的犯罪事实。在无法获取原始生产经营数据的情况下，可以利用科学方法还原真实生产经营场景。涉及养殖、种植面积等，可以根据地理信息分析等科技手段进行测算。
*（二）注重审查运用证券监督管理机构在行政执法中收集的客观性证据材料。*对于证券监督管理机构在行政执法和查办案件过程中依法收集的书证、电子数据等客观性证据材料，可以作为指控、认定犯罪的依据。要充分运用其他证据或者通过审计、鉴定等方式，对行政机关移送证据的真实性予以印证，确保全案达到事实清楚，证据确实、充分的证明标准。
*（三）准确认定财务造假涉案人员的刑事责任，根据其在犯罪中的地位、作用等依法分类处理。*对于公司、企业的控股股东、实际控制人，董事、监事，总经理、副总经理、财务负责人等高级管理人员，组织、指使他人或者本人实施财务造假、违规披露行为，或者明知披露信息虚假仍在披露文件上签字确认的，应当依法从严追究刑事责任；对于组织、指挥他人实施或者积极参与财务造假、违规披露行为的部门负责人等中层管理人员，应当依法追究其相应的刑事责任；对于主观恶性不大，听从指挥、参与犯罪程度较轻的部门负责人和一般员工，可以依法从轻处理。
案例三
蒋某某内幕交易案
【基本案情】
被告人蒋某某，甲控股集团有限公司（以下简称“甲公司”）下属浙江乙资本管理有限公司（以下简称“乙公司”）员工。
甲公司系上市公司浙江丙环境股份有限公司（以下简称“丙公司”）的控股股东。2018年4月，甲公司为偿还即将到期的22亿元债券，计划在银行间债券市场发行两笔额度分别为12亿元和10亿元的超短期融资券。同年4月24日11时，第一笔募集失败，甲公司随后发布公告取消发行事宜，由此引发甲公司债务危机。当晚，甲公司法定代表人、董事长姚某某召集集团管理人员开会研究应对措施，蒋某某经姚某某通知参加会议。会议要求参会人员对上述信息保密。
2018年4月25日，蒋某某清仓卖出持有的丙公司股票125万股，成交金额815万余元。案发后经深圳证券交易所测算，其由此避免损失金额336万余元。
2018年5月2日，丙公司发布公告，称控股股东甲公司存在重大不确定事项，且该事项对丙公司有重大影响，股票即日起停牌。5月4日，丙公司发布公告称，甲公司若无法妥善解决债务清偿问题，存在丙公司控制权发生变更的可能。复牌后，丙公司连续4个交易日跌停，第5个交易日打开跌停，跌幅为8.59%，总体跌幅为48.59%。
2020年6月15日，中国证监会厦门监管局作出行政处罚决定，认定甲公司债务危机事项为内幕信息，蒋某某系内幕信息知情人，内幕信息敏感期为2018年4月24日11时至2018年5月3日，对蒋某某没收违法所得336万余元，并处罚款。蒋某某退缴了违法所得并缴纳了罚款。
2021年6月28日，蒋某某主动到公安机关投案，交代其涉嫌内幕交易的犯罪事实。
【检察机关履职过程】
（一）审查起诉
2021年11月22日，浙江省杭州市公安局以蒋某某涉嫌内幕交易罪向杭州市人民检察院移送起诉。
杭州市人民检察院审查发现，蒋某某系甲公司下属乙公司普通员工，未承担22亿元超短期融资券募集工作，却参加了甲公司高管会议从而获悉内幕信息，其内幕信息知情人的身份存疑；本案为避损型内幕交易，违法所得计算方法需进一步核实。杭州市人民检察院将案件退回公安机关补充侦查，要求进一步收集蒋某某参会原因的证据，明确计算方法。
公安机关补充侦查后重新移送起诉。检察机关审查认为：第一，蒋某某虽非甲公司高管，乙公司也不负责集团募资事宜，但其与姚某某系亲戚关系，深得信任，受其指派经手办理集团另向他人借款5亿元事宜，因需整体处理集团债务危机，经姚某某通知参加会议，是刑法第一百八十条规定的“内幕信息的知情人员”。第二，公安机关向深圳证券交易所调取的交易数据和计算公式显示，以市场对内幕信息的消化日即跌停板打开日为基准日计算避损金额，具有合理性，应当依法认定为违法所得。2022年7月2日，杭州市人民检察院以被告人蒋某某构成内幕交易罪向杭州市中级人民法院提起公诉。
（二）指控和证明犯罪
2022年11月17日，杭州市中级人民法院公开开庭审理本案。庭审中，公诉人重点围绕内幕信息的形成及其性质，蒋某某内幕信息知情人的身份及利用内幕信息交易的行为进行举证。
被告人蒋某某对指控事实和罪名无异议，提出本人系主动投案，在审查起诉阶段全额退缴违法所得并缴纳全部罚款，请求减轻处罚。蒋某某的辩护人提出甲公司债务危机不属于内幕信息，理由是：第一，2019年证券法删除了2014年证券法中关于证券期货监管机构依职权认定内幕信息的兜底条款，本案债务危机事项不属于2019年证券法列举的任何一种情形，根据从旧兼从轻原则，不能认定为内幕信息。第二，甲公司债务危机是关于上市公司的控股公司的信息，而非上市公司本身的经营、财务信息。第三，甲公司已于募集失败当日在上海清算所、中国货币网公开披露取消发行超短期融资券。
公诉人答辩指出：第一，2014年证券法与2019年证券法均对内幕信息的含义作出明确规定，包括“对证券的市场价格有重大影响”与“尚未公开”两个实质特征，并未规定内幕信息仅限于证券法明确列举的情形。2019年证券法亦未删除兜底条款，而是把证券期货监管机构“认定”的其他事项改为“规定”的其他事项，并不意味着内幕信息范围的缩小，也不影响根据内幕信息的定义对法条未列举的情形依法作出认定。第二，本案根据证券法对内幕信息实质特征的规定，可以认定甲公司债务危机是内幕信息：一是具有重大性，甲公司债务危机虽非证券法列举的上市公司经营、财务信息，但是可能导致甲公司丧失对丙公司的控制权，对丙公司股票交易价格有重大影响；二是具有未公开性，甲公司在上海清算所、中国货币网仅公告因市场波动较大取消超短期融资券发行，未披露甲公司存在债务危机以及可能丧失对丙公司控制权的情况，并且上述网站不符合证券法对信息披露平台的规定，不能视为本案内幕信息已公开。
（三）处理结果
2022年12月29日，杭州市中级人民法院作出一审判决，认定被告人蒋某某犯内幕交易罪，情节特别严重，但因其具有自首情节，结合其退缴全部违法所得并已足额缴纳行政罚款的情况，依法减轻处罚，判处其有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金八百万元。被告人蒋某某未上诉，判决已生效。
【指导意义】
*（一）认定“内幕信息”，应当根据证券法第五十二条第一款规定，从“对证券的市场价格有重大影响”与“尚未公开”两方面作实质判断。*经审查，对于证券法第八十条第二款、第八十一条第二款所列重大事件以外的信息，具备证券法第五十二条第一款规定的“对证券的市场价格有重大影响”与“尚未公开”两方面特征的，应当依法认定为内幕信息。“对证券的市场价格是否有重大影响”，可以从对上市公司控制、经营、存续是否有影响，以及公司是否履行了内幕信息管理程序等方面，判断信息是否可能对投资者作出交易决策产生基础性、关键性影响。“信息是否公开”，一般从公开内容的完整、准确，并且在证券交易场所的网站和证券期货监管机构规定条件的媒体上发布等方面判断。
*（二）不属于证券法第五十一条明确列举的人员，但合法取得内幕信息的，应当依法认定为知情人员。*认定“内幕信息的知情人员”，不仅要审查行为人的身份是否符合证券法及相关规定，还应从其所任职务、承担职责、实际履职、参与程度、信息来源等方面重点审查其获取内幕信息的情况。对于行为人基于职务、工作、监管、业务关系等合法途径取得内幕信息的，即使不属于证券法列举的特定人员范围，也应当依法认定为“内幕信息的知情人员”。
*（三）避损型内幕交易违法所得的计算，一般应当以跌停板打开之日收盘价为基准。*利用可能导致股票价格下跌的内幕信息提前卖出的，违法所得是指避免损失的金额。由于该类信息公开后，通常会造成股票价格跌停，股票价格不再跌停时，可以视为市场对该信息已经消化。因此，对违法所得的计算，一般应当以信息公开后跌停板打开之日收盘价为标准；没有跌停的，以信息公开后首个交易日收盘价为标准。
案例四
赵某某等人操纵证券市场案
【基本案情】
被告人赵某某，甲期货股份有限公司资产管理部原副总经理。
被告人赵某甲，甲期货股份有限公司资产管理部员工。
被告人朱某、金某某，均系赵某某雇佣人员。
2016年5月至2018年8月，甲期货股份有限公司（以下简称“甲公司”）发行五期以基金产品为投资目标的FOF系列基金（即投资私募基金的基金），共募集资金10.86亿元，投资认购9只私募基金，合计9.36亿元。其间，赵某某利用管理、运营FOF基金产品的职务便利，要求私募基金公司违规提供“通道服务”，让渡基金产品的管理和风控权限，获得了资金的管理、投资和使用权限。
2017年底至2018年8月，赵某某指使赵某甲、朱某联系客户，循环挪用FOF基金募集的资金为他人股票交易提供场外配资，累计18亿余元，并使用其控制的个人银行卡收取配资保证金和利息。
2018年8月至12月，赵某某、朱某、金某某与乙集团股份有限公司（以下简称“乙公司”）股东阮某（另案处理）通谋，以“市值管理”为名共同操纵乙公司股票。赵某某指使朱某、金某某管理的交易团队利用甲公司FOF基金投资的9只私募基金账户资金买入乙公司股票，拉抬股价。同时，赵某某将其个人收取的场外配资保证金和利息，打入其控制的个人证券账户同步买入乙公司股票。在股价拉抬之后，赵某某个人账户卖出股票，私募基金账户则在高位买入接盘。截止案发，赵某某控制的个人账户买入乙公司股票4.8亿余元，卖出6亿余元，获利1.25亿余元；甲公司FOF基金投资的9只私募基金账户买入乙公司股票12.7亿余元，卖出3700余万元。案发后，上述私募基金于2018年12月19日至2019年8月14日间陆续清算，甲公司FOF基金共计亏损5亿余元。
另外，在操纵乙公司股票价格期间，赵某某等人使用个人收取的1.32亿元配资保证金和利息向上海丙金融服务有限公司等多家公司购买乙公司股票场外看涨期权。操纵证券市场将股价抬高后，赵某某行权获利共计1.25亿余元。
经中国证监会认定，2018年7月18日至12月3日，赵某某等人控制的私募基金账户、个人证券账户合计持有的乙公司流通股份数，达到该股票实际流通股份总量的30%以上。其中，2018年11月6日至12月3日，连续20个交易日累计成交量达到同期该证券总成交量50%以上。
赵某某等人还犯非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪。
【检察机关履职过程】
（一）审查起诉
2019年9月27日，山东省公安厅以赵某某、赵某甲、朱某、金某某等人涉嫌操纵证券市场、挪用资金等罪，向山东省人民检察院移送起诉，山东省人民检察院指定青岛市人民检察院管辖本案。
赵某某辩解甲公司对其管理私募基金投资乙公司股票知情，资金使用符合私募基金投资规定，不构成操纵证券市场罪。检察机关退回公安机关补充侦查，并提出具体意见：一是补充调取9只私募基金管理人与甲公司签订的投资协议、赵某某实际掌握私募基金的交易权限和交易记录及证人证言等证据，证明赵某某是否违反监管规定和委托投资协议，控制私募基金资金及投资交易；二是补充调取甲公司业务决策记录、资金使用安排方案及相关证人证言等证据，证明甲公司对私募基金实际由赵某某控制是否明知；三是查清赵某某收取的配资保证金和利息数额，上述资金是否全部用于购买乙公司股票和场外期权，最终获利是否流入赵某某个人账户，证明赵某某是否利用FOF基金配资获得启动资金，用于操纵证券市场、买卖场外期权及非法获利情况；四是查清私募基金买入乙公司股票与赵某某个人账户卖出乙公司股票的对应关系，证明赵某某是否利用私募基金高位接盘。
公安机关根据补充侦查提纲要求，全面收集并移送了相关证据。青岛市人民检察院审查后认为，在案证据足以证明赵某某等人违反FOF基金和私募基金管理规定，挪用基金资金配资作为个人操纵证券市场启动资金，违规控制私募基金拉抬股价，拉至高位后基金接盘个人获取巨额非法利益，并提前买入场外看涨期权成倍放大操纵获利的犯罪事实。
2020年5月11日，青岛市人民检察院以赵某某、朱某、赵某甲、金某某构成操纵证券市场罪、挪用资金罪等犯罪，向青岛市中级人民法院提起公诉。
（二）指控和证明犯罪
2020年11月、2021年1月、2021年5月，青岛市中级人民法院公开开庭审理本案。庭审中，辩护人提出场外期权获利不属于违法所得、不应认定为情节特别严重等意见，公诉人进行有针对性的答辩。
第一，关于场外期权。辩护人提出，投资场外期权是FOF基金设计的组成部分，赵某某行权所得不是违法所得，不应追缴。公诉人指出，购买场外期权的资金系赵某某挪用FOF基金场外配资所得保证金及利息，其通过操纵证券市场在对应的场外期权交易中获利，行权获利转入赵某某控制的个人证券账户继续用于操纵乙公司股票，自始至终未进入FOF基金或者私募基金账户，系赵某某个人违法所得，应当依法追缴。
第二，关于是否认定“情节特别严重”。辩护人提出，本案操纵证券市场行为发生在2018年，根据从旧兼从轻原则，应当适用2010年《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称“2010年追诉标准”），认定为“情节严重”；不能适用2019年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“2019年司法解释”），不应认定为“情节特别严重”。
公诉人答辩指出，一是2019年司法解释比2010年追诉标准降低了本罪交易指标入罪标准，根据从旧兼从轻原则，本案仍适用2010年追诉标准认定构成犯罪。二是2018年犯罪行为实施时没有司法解释对“情节特别严重”标准作出规定，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，行为时虽然没有相关司法解释，处理时已有2019年司法解释对“情节特别严重”作出规定，应当依照2019年司法解释的规定办理，赵某某等人操纵证券市场的行为应当认定为“情节特别严重”。
（三）处理结果
2021年5月25日，青岛市中级人民法院作出一审判决，认定赵某某犯操纵证券市场罪，判处有期徒刑六年，与挪用资金罪等其他犯罪数罪并罚，决定执行有期徒刑十七年，并处罚金六千零四十万元，追缴操纵市场及场外期权交易获利2.5亿余元。认定朱某犯挪用资金罪、操纵证券市场罪，赵某甲犯挪用资金罪，金某某犯操纵证券市场罪，分别判处八年至三年不等有期徒刑，并处罚金。赵某某、朱某、赵某甲、金某某提出上诉。2021年12月20日，山东省高级人民法院作出二审裁定，驳回上诉，维持原判。
【指导意义】
*（一）全链条查清用于犯罪的私募基金资金流转过程，依法严惩利用私募基金实施操纵证券市场各环节的犯罪行为。*利用私募基金操纵证券市场，既侵害证券市场投资者利益，又侵害私募基金投资者利益，造成严重的跨领域危害后果。办理该类案件，要审查私募基金的资金流转过程，对资金来源、使用、去向进行全链条追踪，并重点审查是否存在违反《证券投资基金法》《私募投资基金监督管理条例》中“私募基金管理人不得将投资管理职责委托他人行使”“不得利用私募基金财产或者职务便利，为投资者以外的人牟取利益”等情形，准确认定行为人违规控制私募基金、违法使用基金资金、利用资金优势操纵证券交易价格和交易量等各环节的犯罪事实及犯罪手段。对于挪用基金资金实施操纵证券市场犯罪，分别构成挪用资金罪、操纵证券市场罪的，依法数罪并罚。
*（二）准确认定操纵证券市场罪的“情节严重”和“情节特别严重”。*操纵证券市场犯罪可以分为交易型操纵与信息型操纵，交易型操纵主要以持股占比、成交量占比等交易指标来判断是否符合入罪和法定刑升档标准。相较于2010年追诉标准，2019年司法解释降低了交易指标的入罪标准。对于2019年7月1日前实施的交易型操纵，应当适用2010年追诉标准认定是否构成犯罪；对于“情节特别严重”的认定，由于行为时没有司法解释的规定，应当适用2019年司法解释。2019年司法解释实施前涉交易型操纵案件中的交易指标未达到2010年追诉标准规定的，不能直接适用2019年司法解释入罪甚至升档法定刑。
*（三）与操纵股票互相配合买卖场外期权的行为，不能认定为操纵期货市场罪，但其获利属于操纵证券市场犯罪的跨市场违法所得，应当依法予以追缴。*操纵证券市场、连续拉高股价之前，买入场外看涨期权跟随获利，是典型的跨市场操纵行为。根据《中华人民共和国期货和衍生品法》第三条的规定，场内期权属于期货，场外期权属于衍生品，不是期货。因此，买卖场外期权的行为不构成操纵期货市场罪，买卖场外期权的交易数额不应计入犯罪数额。但是，该期权交易获利属于操纵证券市场抬高股价跨市场的获利，应当认定为操纵证券市场犯罪的违法所得，依法予以追缴。
记者：杨柳