徐文海：如此恶行，仅追究“寻衅滋事”是否足够？

【文/观察者网专栏作者 徐文海】

昨天，一条“警方通报男子将女童拖进小巷”的热搜，牵动了无数网友的心。

根据当地警方通报：“5月20日下午，嫌疑人刘某某（男，38岁）酒后行至娄底市娄星区涟滨中街附近，拖拽一女童（6岁）进入居民区巷子，后被居民及时制止并报警。接警后，民警迅速赶到现场将刘某某控制。经侦查，刘某某涉嫌寻衅滋事已被拘留，将依法追究其刑事责任。”

不难想象，如果没有楼上居民的及时制止，小女孩会遭遇怎样的厄运？因此，网友们也纷纷表示，拘留太轻了，普遍期待着司法能够对这样的行为进行更为严肃的处理。

暂且不提立法论的可能性，仅仅站在司法论的角度，我们不妨来看看，该如何“依法追究其刑事责任”。

如果仅从该男子的行为看，客观要件上完全可能符合非常多的罪名，既有可能是强奸罪的未遂或中止、故意杀人或者故意伤害罪的未遂或中止、猥亵当然也有可能，再继续甚至说拐卖或拐骗儿童的可能性也难以完全否定。也正因此客观要件的多重该当可能性，使得民众对于此类犯罪嫌疑人的定罪期待也非常多。

然而，此时的问题恰恰在于主观要件的认定上，主观要件的识别大多从两个角度展开：要么从客观推主观，当出现积极行为之后的损害结果的，无论当事人如何否定主观，也很难推翻某些罪名的故意。比如你的积极行为确实导致了死亡或者伤害的后果，再否认杀人或者伤害的故意应该就比较困难了。亦或者能够从犯罪嫌疑人或者其他渠道获得其实施犯罪行为的故意的明确表达，再想要推翻主观故意就比较困难了。

在第一点上，就是很多民众不理解的“为什么基层执法者总被结果论捆住手脚——仿佛没发生实质性侵害，暴行就能打折论处”的原因所在。

其实问题可能不在基层执法者以及司法者，毕竟这是立法所致。换句话说，你不能因为某些特定法益的保护而要求基础性的刑法原则进行调整甚至是删除，毕竟“疑罪从无”以及“主客观相统一”不可能也不应该做过于个性化的调整。甚至于，这种无原则的调整还有可能在某些你不想调整的时候出现反噬的可能性。

因此，没有实质性侵害所带来的结果必然有两个：一个是如果定性了，那这个实质性侵害结果也会影响定量；一个是如果性都定不了，那只能把性往最小公约数上去定了。

在第二点上，那就得看具体的刑事侦查阶段对于能够体现主观故意的证据收集的可能性了。

毫无疑问，作为直接证据、且因做出于己不利表达而证明力极大的“犯罪嫌疑人供述”，是最为有力的证据形式，这也是为何“口供为王”的原因所在。但由于一来对非法收集口供的限制，二来很多犯罪嫌疑人应对调查能力的提升，因此，对于能够通过直接获得犯罪嫌疑人供述获得决定性主观要件的证据的期待，可能需要适当降低了。

随着智能手机的普及以及各种摄像装置的更加广泛化，涉性侵类犯罪中证据收集的难度有一定的缓和，但这种缓和更多仍旧是针对客观要件事项。当然，同样伴随着某些具体的猥亵行为的发生，定性也能进一步得到明确化。

于是，在主观要件很难证成的前提下，如何进一步有效地打击犯罪就成为司法下一步的工作所在。

很显然，大家的目标都明确地走向了一点：能否寻找到一个行为犯的罪名，可以有效规避结果犯罪名带来的不便？亦或者哪怕是结果犯，但这种结果较之性侵类或者拐卖儿童类，结果发生的实现难度更低。

在第一个问题的苦苦搜寻中，也有不少法律从业人员提出了相应的建议，例如像此次案件中是否存在适用拐骗儿童罪适用的空间。当然，从拐骗后脱离监护人的角度看，确实存在可解释的空间。但从立法目的看，由于本罪与拐卖儿童罪相对，更多地体现对孩子收养的角度，似乎又存在难以自圆其说之处。

而在第一个问题还需要自我不断解释论证相对困难时，第二条路径则显得更为便捷了，这也正是此次案件通告中所提到的寻衅滋事罪。

毕竟从《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条5项“随意殴打精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人，造成恶劣社会影响的”即应当认定为刑法第293条第1款第1项规定的“情节恶劣”这一规定出发，寻衅滋事罪的入罪门槛可以说是比较低的，不仅合理降低了对所谓的实质性侵害结果的要求，更降低了对主观要件的证明难度。前者只要求破坏社会秩序，后者从客观推主观，你拖着小女孩进巷口总不能说是过失吧。

而且从相关罪名的量刑规定来看，自从刑法修正案（八）把寻衅滋事罪的量刑最高提高到5年以上10年以下，寻衅滋事罪反而比民众本身期待适用的某些罪名有更高的量刑空间。而即便本案可能适用的5年以下区间，由于其已经既遂，也与未遂的拐骗儿童罪、猥亵儿童罪相比有着更大的量刑的可能性。因此，纯粹以对犯罪嫌疑人可能的判刑角度出发，从寻衅滋事罪入手，反而有更大的满足民众期待的可能性。

但是，熟悉寻衅滋事罪的大家应该听过，这一罪名总被称为“口袋罪”，换言之，一旦找不到怎么定罪却又因为舆情等原因想要定罪的，则往往被这一标准较为模糊的罪名兜底。而在本案中，是否很多民众反而会有这样的期待：对这个人的行为深恶痛绝的原因，恰恰是其行为针对儿童潜在的伤害，对这种潜在伤害的制裁，民众并不仅仅如前段所称，只是想寻求一个更高刑期的量刑，而是想寻一个更恰如其分的定罪，刑期不过是罪名之后附随的当然产物。即便刑期不如寻衅滋事，但若是有一个明确且正确的“破坏儿童身心健康罪”这样的定性，社会反而更能共鸣和认同，即便刑期只有三年以下。

所以，一个脱胎于“流氓罪”的寻衅滋事罪，确实一来因其本身带有的不好风评反而不宜被民众接受，二来其略显文不对题的做法更难有效实现民众积极回响。

对于这一点，也不断有新的罪名从寻衅滋事罪中具体化脱离出来，并且得到了立法机关的有效回应：刑法修正案（九）规定了编造、故意传播虚假信息罪；刑法修正案（十一）规定了催收非法债务罪等等。所以，其实我们对于是否在这类案件的频发，并形成更强烈的民情舆论的情况下，在某次刑法修正案中分离出来一个前文所说的“破坏儿童身心健康罪”之类的罪名，也并非没有可能。

当然，即便在当前法律规定的前提下，司法机关也还是存在进一步精细化前文所称的如何更为有效识别不同罪名适用的可能性的。例如上海市法院系统的未成年与家事庭的法官们在侵害未成年人权益的刑事案件审查中，往往在如何更好地把握未成年人证言的性质等证据法的有效提取上下足了功夫。

记忆最为深刻的一个案件正是上海高院王戎庭长对某个案件的介绍，通过儿童对于犯罪嫌疑人某个特定生理特征的描述进而判断，一个孩子在未有具体真实的所见所闻的情况下，是无法说出如此具体且外人不知的情形的，进而对犯罪嫌疑人进行了特定罪名的认定。

因此，对于儿童证言本就波动较大、儿童性侵或伤害案件本就证据不足、儿童利益保护本就难度较大的现实困境下，即期待着立法是否会有所回应，更期待着未成年家事庭的法官们，当然也包括前序的侦察以及检察机关的工作人员们，能够有更为细致而专业的工作。当然，这一切还需坚守罪刑法定等等刑法基本原则的基础之上。

本文系观察者网独家稿件，文章内容纯属作者个人观点，不代表平台观点，未经授权，不得转载，否则将追究法律责任。关注观察者网微信guanchacn，每日阅读趣味文章。