林立：强奸没有“许可证”

【文/观察者网专栏作者 林立】

多年以前，在一场央视举办的律师辩论赛上，某律师就婚内强奸的辩题提出了“结婚证不是‘强奸许可证’”的观点，当时还不是律师的我微笑赞同，却没想到多年以后，比辩题更复杂的问题照进了现实——“订婚强奸案”。

沸沸扬扬的山西“订婚强奸案”终于在法律上划上了终审的句号，但围绕本案产生的各种争议却未落下帷幕。

在案件的相关讨论中，性同意权、性别对立、彩礼等再次成为了社会聚集的热点，网络上的“民意”再次形成两极分化。

有的网友认为，即便存在婚约或彩礼问题，女性仍拥有随时拒绝性行为的权利。

有的网友认为，订婚不代表性同意，不应屈从于“订婚等于结婚”的民间观念或陋习。

有的网友认为，女方“骗婚”，利用性同意权谋取财物（如彩礼、房产加名），尤其是女方母亲要求“领证后仍分居”的录音曝光后，质疑女方家庭“借婚姻敛财”。

有的网友认为，案件三次延期、男方被羁押约700天未决、二审法院曾考虑适用缓刑等情况表明，司法机关迫于压力“硬定罪”。

一般情况，我对于自媒体时代各媒体有意或无意制造的各种“震惊体”标题不太“感冒”——无非是吸引眼球而已。但是，这一次，我觉得有必要就“订婚强奸案”这个醒目标题讲一点基本的法律概念。

我不喜欢“订婚强奸案”这个说法，不是因为它耸人听闻，而是因为它模糊了订婚与强奸之间的真实关系。

在这个案件中，订婚与强奸是时间顺序关系，不是因果关系。也就是说，订婚与否，不决定强奸罪成立与否。

什么是强奸罪？强奸罪是指行为人违背妇女意志，使用暴力、胁迫或其他手段强行与妇女发生性关系的行为，或故意与不满14周岁的幼女发生性关系的行为——划重点了，重点是“违背妇女意志”。在强奸罪的认定上，关键是性关系的发生是否违背了妇女意志，而不是发生的时间点和发生双方的关系。

强奸是犯罪，没有“许可证”。也许在古代、近代曾有过。比如，美国实行奴隶制时期奴隶主对女奴隶事实上的“性权力”。但是，在今天的中国，没有什么“强奸许可证”，订婚没有，结婚也没有。

有网友可能会有疑问：“难道我和我未婚妻或妻子每次发生性关系前，都得征得她的性同意？是不是得让她签份性同意书？但如果这样，订婚、结婚还有什么意义？广大男同胞岂不是随时都可能陷入强奸罪的疑云之中？”

事实是，订婚与结婚之间，在法律上从来就不是等号或约等号。简单地说，结婚才是具有法律意义的行为；订婚不产生法律效力，只是民间风俗，但民间风俗也必须服从法律。

所有的男同胞们，无论你是和女朋友、未婚妻，还是和你妻子，每一次发生性关系前，都应征得对方的同意；反之，对女性来说，亦然。因为，性同意权，任何时候，都无条件地属于个人，而不属于他人，也不因任何关系和任何时间发生任何改变。

但是，性同意书什么的，大可不必。行为或语言就可以表达同意或不同意。如果你不确定，就别“硬来”。这是对他人的尊重，也是对自己的负责。至于所谓“对方可能事后反悔，反手就是诬陷或借此讹诈”的情况，也不用担心，涉嫌强奸的案件，法庭审判不是只看一方说辞，更看重证据链的完整性，正如本次案件这般。

当然，婚内强奸案与订婚后的强奸案还是存在一定区别的，因为它发生在法律保护的婚姻关系中，在举证方面存在困难。目前，司法实践中，我国法院一般只对在婚姻关系的特殊情形（如离婚判决生效前、分居生活等）发生的强奸案作出有罪判决。

在这个所谓“订婚强奸案”中，还有不少争议，其中一些是关于彩礼、房产加名的。

婚姻不是“纯爱”，也不是“爱情的坟墓”，是包括人身关系（夫妻、子女等）和财产关系（个人财产、共同财产等）在内的一种法律关系。婚姻必然涉及财产，但不能等同于财产，更不能将财产的赠与或让渡（比如彩礼、房产加名）视为性同意。

之所以我想强调在这个案件中订婚与强奸的时间顺序关系，是因为强奸的发生已经成为客观事实，强奸之后发生的事实不能改变强奸这个已经发生的客观事实。

即使妇女事后同意结婚，也不能改变强奸这个事实。甚至有的妇女基于社会舆论、贞操观的影响，被迫同意与强奸犯结婚，这实际上是在精神上和肉体上对受害妇女的“二次强奸”。

女方母亲在强奸案发生后，要求男方“房产加名”，提出“领证后仍分居”。个人以为，其行为并不可取，这表面上是为女儿争取经济上、名誉上的补偿，实际上是对强奸行为的“默许和纵容”，某种程度上是一种“助纣为虐”的行为。

性同意权也只属于自己，不属于任何人，包括自己的父母，任何人都没有权利代他人行使性同意权。女方母亲在强奸案发生后的行为，既不能视为女方在性关系发生时的性同意，也不能作为席某某不构成强奸罪的证据，更不能因此将强奸罪合法化。

关于这个案件的其他法律争议，二审的审判长在回答记者问时基本上都讲了，也都讲清楚了，我不想再说太多。我只想讲一点本来不想讲、但觉得还是得讲一讲的“处女膜”问题。

武侠小说中有“守宫砂”的神奇玩意，大概就是女子在自己手臂“种”上“守宫砂”，一旦发生性行为，“守宫砂”就会消失，用来证明女子是不是处女。

“守宫砂”就相当于“处女膜”，里头装的其实不是什么朱砂，而是有些中国男性的处女情结。

“守宫砂”不是处女的医学证明，“处女膜”也不是。二审审判长在答记者问中讲得很清楚：

“强奸案件中处女膜状况，属个人隐私，不应公开披露。发生性行为是否导致处女膜破裂，与性行为本身的程度和个体差异有关。处女膜状况不能证明是否发生性行为，国内外医学界对此已形成共识。处女膜状况不能作为认定或否定强奸罪行的依据，我国相关司法文件和案例对此也已明确。”

其实，“处女膜”只是一层生物上的“膜”，有没有并不重要；但有的男人心理上有一层“膜”，有可能是“捅”不破的。比如，嫌弃女友不是处女、将女友虐待至死的北大牟林翰。

牟林翰嫌弃包丽不是处女的聊天记录

这层在少数人心中可能“捅不破”的膜，或许才是我们在这个案件中应当反思和“捅破”的。也许只有捅破了这层膜，我们才能理性地回归到对法律的认识、对权利的尊重。

尽管在这个案件中，网民的“民意”再一次表现出了巨大的撕裂和对立，但我觉得这未必是坏事。“锣不敲不响，理不辨不明”，也许对这个案件的讨论，可以引起人们对性同意权、婚内强奸等敏感社会问题的关注。

婚内强奸，在世界各国都是敏感问题，但大多在发生变化。

英国1991年上议院裁定婚内强奸构成犯罪，彻底废除“婚姻豁免权”，明确“婚姻关系中的性行为必须基于双方同意”，1994年通过的《刑事司法与公共秩序法》将婚内强奸与普通强奸罪同等处罚。

美国至1993年，所有50个州均废除婚内强奸豁免权，但部分州仍保留特殊限制（如需证明暴力或分居状态）。

德国1997年修订《刑法典》第177条，删除“婚外性关系”作为强奸罪的前提条件，婚内强奸明确入罪。

法国1994年修订《刑法典》，将强奸罪定义为“任何违背他人意愿的性侵行为”，不再区分婚姻内外。

日本2023年修订《刑法》，明确婚内非自愿性行为可构成“强制性交等罪”，但需证明存在暴力或胁迫。

联合国消除对妇女歧视委员会多次敦促各国废除婚内强奸豁免权，认为其违反《消除对妇女一切形式歧视公约》。

多个国家和地区在婚内强奸这一问题上立法的变化，不仅是法律条文的调整，更是社会文明的试金石。我国2020年施行的《民法典》明确将反对性骚扰写进法典，也反映了我国对性权利的尊重和保护。

我们可能讨厌将婚姻物化，我们可能讨厌彩礼的风俗，我们可能讨厌性别对立，这些都没问题。但我们至少应当同意：订婚、婚姻不应是性暴力的庇护所，同意才是性行为的唯一前提。

强奸没有“许可证”，订婚没有，结婚也没有，在我们的心里也不应有。

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