徐文海：百色性侵事件，认定是强奸罪还是强制猥亵罪至关重要

【文/观察者网专栏作者 徐文海】

从2月11日起，有关“百色性侵事件”的消息就频频登上热搜，从女生的家属、好友陆续发声，到发现“百色性侵事件女生是县理科状元”，再到最新的涉事教师唐某某被开除公职、立案侦查，这起事件还在持续受到关注。

百色性侵事件相关词条频上热搜

从现有网络披露的女学生日记来看，倘若其记载内容均为真实，则有几点有待进一步侦查取证。其中最主要的一点就是：唐某某的行为，究竟属于强奸罪，还是强制猥亵罪？

从自杀女学生的日记中，我们发现两处与本点相关的表达：“三根指头插入”以及“强制射进嘴里射到脸上”。这里就涉及到强奸罪既遂的认定标准与可能的案件中会出现的几种性侵情形的归类认定的关系。即：生殖器与生殖器的接触与进入；生殖器进入非生殖器；非生殖器进入生殖器。“三个指头插入”以及“强制射进嘴里”就分别属于后两者。

首先从现有立法以及相关司法解释中寻找界定标准。无论是刑法法条还是相关司法解释，我们发现大量的“强奸”“奸淫”“发生性关系”这样的用“互相”来解释“相互”的车轱辘话。最为明确的条文来自于2023年两高发布的《关于办理强奸、猥亵未成年人刑事案件适用法律若干问题的解释》的第8条第1项：

猥亵儿童，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百三十七条第三款第四项规定的‘猥亵手段恶劣或者有其他恶劣情节’：（一）以生殖器侵入肛门、口腔或者以生殖器以外的身体部位、物品侵入被害人生殖器、肛门等方式实施猥亵的。

第237条恰恰是强制猥亵、侮辱罪、猥亵儿童罪，举重以明轻，无论犯罪侵害对象为儿童还是成人，该司法解释恰恰宣告着：无论是“生殖器进入非生殖器”还是“非生殖器进入生殖器”，均仅构成237条强制猥亵罪，而非236条强奸罪。

而这种理解在司法实务中也得到了贯彻，最为典型的就是原新城控股董事长王振华猥亵女童案，其手段恶劣的性侵行为，直接导致了女童下体轻伤二级，但由于并未发生性器官的接触，属于“非生殖器进入生殖器”而未能适用强奸罪条款。

当然，不是说完全没有生殖器与生殖器的接触或进入，就一定会被排除出236条强奸罪适用之外，毕竟还存在未遂以及中止的可能性。然而，与既遂直接通过“生殖器的进入”这种客观可确定的证据证明不同，未遂以及中止更多地通过主观要件来加以识别。

但这种主观要件的识别难度，较之客观要件而言，则存在着更大的难度。仅从本案而言，可能得从犯罪嫌疑人的口中获得更多的自白，并能从被侵害人的记录以及其他证据中找到更多的内容才有一定可能性。

而同样回到司法实务中，大家应该还记得2021年“阿里女员工被侵害”一案，在存在网购避孕套（未使用）的情形下，都没能认定强奸罪（中止），而仅仅认定为强制猥亵，可见在不出现“生殖器进入”的客观情形下，认定为强奸罪的难度是较大的。

此外，在这里还有必要跟大家交流的一点是，对于强奸幼女与强奸成年妇女的认定上，是否仍然采取接触说与插入说的区别。无论是2013年的《四部门关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》还是之后2023年的更新版本，均未明确在条文中做出表达。

作为该意见的前序版本，1984年《两高一部关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》则明确在“六、怎样认定奸淫幼女罪？”的第3点中规定“只要双方生殖器接触，即应视为奸淫既遂”。

很多人会误以为2013年的更新是将幼女与成年妇女的标准拉平，但实际并非如此。我们从2013以及2023年意见更加重视对未成年保护的条文规定就可以看出，不可能因此反而降低强奸幼女的标准，反而这种所谓的删除是一种因为明确原则存在而避免冗繁的精简的立法技术。回到司法实务，无论从（2023）鄂10刑终68号还是（2023）粤15刑终22号乃至于前述王振华案件的法官解答中，我们都能看到对“接触说”一如既往的贯彻。

2023年，3名强奸未成年人罪犯被执行死刑，坚决依法严惩性侵未成年人犯罪

第二点则在于，即便只能适用强制猥亵罪，是否能够对侵害人适用更重的刑罚？换句话说，在定罪上无法实现的价值，也存在通过量刑来实现的可能性。

根据2023年《四部门关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第23条，“在校园、游泳馆、儿童游乐场等公共场所对未成年人实施强奸、猥亵犯罪，只要有其他多人在场，不论在场人员是否实际看到，均可以依照刑法第二百三十六条第三款、第二百三十七条的规定，认定为在公共场所‘当众’强奸妇女，强制猥亵、侮辱妇女，猥亵儿童”。

而根据被侵害人的记录，存在着被保安手电筒照射的记载，很大可能可以适用该23条的规定。

此外，再根据25条1项的规定“针对未成年人实施强奸、猥亵犯罪的，应当从重处罚，具有下列情形之一的，更要依法从严惩处：（1）对未成年人负有特殊职责的人员、与未成年人有共同家庭生活关系的人员、国家工作人员或者冒充国家工作人员，实施强奸、猥亵犯罪的；”结合该两条之规定，回到刑法237条，也能在5年以上（条文并未做10年以下这样的封顶式规定）寻找一个罪责刑相适应的量刑。

此外，根据《教师法》14条以及两高一部的《关于落实从业禁止制度的意见》的2条：“依照《未成年人保护法》第六十二条的规定，实施性侵害、虐待、拐卖、暴力伤害等违法犯罪的人员，禁止从事密切接触未成年人的工作。”

依照《教师法》第十四条、《教师资格条例》第十八条规定，受到剥夺政治权利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑罚的，不能取得教师资格；已经取得教师资格的，丧失教师资格，且不能重新取得教师资格。”还将对侵害人进行从业禁止。在类似的山西、甘肃、宁夏、北京等多个报道案例中，都能看到从业禁止的相应处罚。

当然，之所以本次案件能够较之前各地的类似案件引起更大的民众舆论关注，除了自媒体的助推之外，更有着民众对待相应案件刑罚观变化的原因所在。即便是接触说都有可能已经落后于民众对待性侵案件的一般理解了，更遑论插入说。

那么，相关罪名的认定标准是否存在着进一步优化革新的空间呢？就好比之前刑事责任年龄的调整一样，我们同样期待着，无论是立法还是司法都有更多的勇气和责任。

同样，我们也期望更多的相关从业人员能够不断更新自己的法律以及职业规则理念，切莫仍然用十年乃至上一辈的某些错误行为规范来匹配当前的人际关系。

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