华东政法大学程迈教授：宪法不能只保护一些奇奇怪怪的人！_风闻

程迈老师的评议

谢立斌老师是我国研究德国基本法最资深的学者之一，谢立斌老师也是一位很有情怀的学者。从他的讲述中，我们可以看出，他是希望中国的宪法文本规定能够在社会生活中发挥出实实在在的作用，从纸面上的宪法转变成生活中的宪法。这也是我们中国宪法学者的追求和梦想。

但是不同国家的宪法规定和实施情况，会受到这个国家政治社会文化背景，尤其会受到这个国家的大多数人伦理道德观的影响，相应的也会使得不同国家的宪法展示出自己的特色。对于相同的问题，不同国家的民众从其道德上判断就会有不同的结论，相应地不可避免地会影响到宪法判断。我最近因为辅导学生的原因，在读一本美国人写的关于处理亲子关系的书。作者在书中建议，如果孩子和自己的父母实在无法沟通，那么干脆就切断联系，几年不联系也是可以的。这种建议，可能在美国这种个人主义的社会文化背景中没有问题，但是如果一名中国的老师对向自己寻求建议的学生这样说，那很可能会引起比较大的争议。所以，对案例的讨论，我们可能还是需要更多地从中国的伦理和道德观出发。

我在研究和观察中日益强烈的一个感受是，一个国家的宪法实施，最终只有获得了大多数人的支持，这样的宪法才能够真正有权威。如果宪法实施给大家的感觉时，它总是保护了一些奇奇怪怪的人，但是让大多数人总觉得没有反映自己的价值观，那么这样的宪法很可能在现实中的权威是有限的。所以我们在讨论一些案例的时候，可能还是需要回到中国的语境下来，我们先不要着急去对一些我们作为宪法学者来看，不是很支持的观点进行评判，动不动就说这是键盘侠的行为，而是先需要去描述。我们可能首先需要从大多数中国人的思维方式出发，分析对于相应的问题会得出一个怎样的判断。只有先了解了、接纳了现实，我们才有可能去利用我们心中的宪法价值追求，去一点点地实现影响和改变。所以我非常渴望听到谢立斌老师在未来的讨论中，继续丰富从大多数中国人的思维方式和道德观出发的分析和讨论。

谢立斌的回应

程迈兄提出了一个重要的问题，即我们应当如何解释我国的宪法。尤其是，在多大程度上我们在解释中国宪法的时候，可以参考外国宪法的解释。

不同宪法文本，往往规定很多看似相同的内容。这一点在基本权利方面尤其明显，甚至连措辞都类似。例如，很多国家的宪法都采取“公民（所有人）在法律一律平等”或极其类似的措辞，来规定平等权。那么，在我国宪法上相关条文与外国宪法在措辞上都高度相似的情况下，可否依葫芦画瓢，借鉴外国宪法的解释呢？

自然科学的研究没有国界，世界各地数学家、物理学家、化学家研究的客体都是相同的。但是，各国宪法学者研究的对象是本国宪法，而各国宪法是不同的，这就决定了一国宪法学的研究应当脚踏实地，立足本国传统和国情。因此，对我国宪法的解释，应当使其符合大多数国人的观念，而不能违背广泛接受的共识。

程迈老师很敏锐地注意到，域外宪法学研究一定程度上出现了忽视（沉默的）大多数、过于聚焦少数群体的现象。这方面的一个典型宪法议题，就是“跨性别女性（即出生时为男性但自我心理认同为女性的人、以及原先为男性、经过变性手术成为女性的人）是否有权使用女性卫生间”。这一问题当然可以从宪法角度进行研究，但是，如果宪法学只关注涉及少数群体的问题，不与多数人同呼吸共命运，那么，在民众眼里，宪法就只保护一些奇奇怪怪的人，与自己无关，这种研究也就无法得到多数民众的认同。长此以往，宪法学研究就会成为研究者的自说自话，与社会大众脱节，最终也就成为无源之水、无本之木，迟早会失去生命力。