“订婚强奸案”中的“不同意”困境_风闻

山西“订婚强奸案”4月16日二审宣判后，面对答记者问、专家学者解释、官媒正面引导，舆论似乎并不买账，各大评论区纷纷翻车，可见难以服众，值得我们深思。

1.案件本身的瑕疵

争议一：女方不同意？

本案判断的主要成文法依据是妇女“性自主权”即“性不同意权”。但不是所有的“不同意”都构成犯罪，“不同意”只是必要条件，而非至高、神圣、唯一、充要条件，不宜孤立、片面、僵化地强调这一条。除了性行为过程中的“不同意”，性行为前后的“类同意”亦不容忽视。

本案中，事前，男女双方已谈了三个月恋爱，案发前一天正式订婚，交接彩礼（首付50%），次日女方宴请后一同回到男方婚房（洞房），依民间习俗，此时双方已结为合礼合俗的未婚夫妻（准夫妻）——这至少是“性同意”的一种铺垫或预期；事后，女方提出只要解决好彩礼和房本加名问题，可立即登记结婚（双方家属已到民政局等候），订婚期间发生的性行为以“生米煮成熟饭”论——这又不失为“性同意”的一种追认或原谅。因此，联系前因后果，本案所谓的“不同意”尚属两说，未可遽下结论，不宜按普通婚外强奸案办理。

法律上本无“婚内强奸”一说，此系女权主义的杰作。女权主义是现代资本主义社会个人主义、自由主义、利己主义浸染到女性群体的产物。个人欲望膨胀，在两性关系中索取超自然的个人权利，缺少对家庭、集体、社会的责任感，煽动两性对立。这不是男女平等，而是新形态的“女尊男卑”式不平等，常被调侃为“女拳”。

婚内（订婚）“不同意”是否构成犯罪，即便在法律界也有争议，分为肯定说、否定说、折中说三种。最高法《刑事审判参考》第51号指导案例采纳“折中说”，以婚姻关系是否正常存续作为判案要件之一，婚姻关系正常存续的无罪，非正常存续的则要格外慎重，具体问题具体分析。同类判例因时因地因人因情而异，有罪无罪在两可之间，量刑亦时轻时重。本案中，双方订婚后正等待领证而尚未领证，从尊重习惯法（民间习俗、伦理道德）的角度考量，法庭有行使自由裁量权予以酌情裁量的空间，此所谓“小大之狱，虽不能察，必以情”。

争议二：发生性行为？

性行为和性交行为（核心性行为）是两个概念，前者范围更广。根据被害人（女方）处女膜完好，内裤、阴道擦拭物、卫生纸上可疑斑迹中均未检出人精斑及STR分型这两条关键证据，推测案发时因当事人性经验不足，心理生理紧张，女方反抗挣扎，现场可能只发生了类性行为、过程性行为，而未发生核心性行为。哪怕判为“强奸未遂”，也好过现在这个局面。

再看答记者问列举的证据链：

“床单上的斑迹中检出席某某的精斑和席某某、被害人的混合DNA基因分型”，单纯的体外接触和体外排出同样会留下这些痕迹，是否发生核心性行为，存疑；

“卧室榻榻米上的窗帘被拉下”、“被害人手腕、双臂有淤青”，表明现场仅有轻微强迫情节，是否触犯《刑法》第二百三十六条规定的“以暴力、胁迫或其他手段”，存疑；

“客厅的窗帘有被点燃的痕迹”、“电梯监控视频证实案发后席某某往外拖拽被害人”，请注意这些行为并非发生在性行为过程中，而是在事后，且部分出于双方就“房本加名”问题发生争执并寻求解决；

“被害人母亲的证言”，其未在现场，仅听当事人自述，证据不足；

事后多段电话录音和口供中当事人对发生性行为的描述和承认，推测因当事人缺乏性知识和性经验，以及心理生理紧张，对当时发生的性行为存在认知偏差，主观上可能把“未遂”误判为“既遂”。

由此观之，本案存在法理无定论、证据有疑点等瑕疵。作为舆论高度关注、有重大社会影响的典型案件，理应适用“疑罪从无”、“罪疑惟轻”。

2.案件的社会效应

《新时代公民道德建设实施纲要》提出：“以法治的力量引导人们向上向善。”本案中，男女双方都不坏，只不过略有点法盲和封建愚昧，被民间习俗裹挟。被告人席某某（男方）有错在先，但无主观恶意，无社会危害性。其与被害人母亲谈话时称“我既敢做就敢担这个事情”，跃然一位三好青年的形象。其对女方造成了一定伤害但尚可弥合，比如法院审理查明，“案发后，被害人亲属为了促成二人的婚姻，尽可能减少对被害人造成的伤害，曾多次与席某某及其家人沟通，希望席某某和被害人尽快到民政局登记结婚”。据男方家属称，本案离案前和解、重归于好只差5分钟。

本案原为婚姻家庭领域的民事纠纷，领导人指出：“人民内部矛盾要用调解的办法解决。”故办案方向宜重调解，慎刑罚，助人向善，成人之美。而今升级为刑案并以有罪判决结案，对男女双方及其家庭造成永久伤害，也许两个家庭从此结怨，同时毁了两个年轻人的未来。

人民满意是衡量我们工作的根本标准。本案一、二审判决客观上背离了传统观念和民众常识，将成文法推到习惯法（民间习俗、伦理道德）的对立面，激化了两性矛盾，加深了适龄男女的恐婚情绪，进而威胁到已婚家庭的稳定性，令当下结婚难、结婚少、生育少、离婚多的婚姻家庭问题雪上加霜。对于这个结果，请问身为社会精英的法律人士，该判例是否发挥了“化解社会矛盾、修复社会关系、释放司法善意”的实际效用呢？是否达到“让人民满意”了呢？

舆论似乎超越了成文法范畴。比如说婚内（订婚）“不同意”怎么界定？天生女人，多感性而善变，半推半就、欲拒还应者常有，前一秒同意后一秒不同意者常有，“床头吵架床尾和”者常有。天生男人，多直男癌，不知女人心，又该如何规避法律风险？

以朴素的常识来看，某些违背公序良俗和伦理道德的婚外性行为只因“性同意”就逍遥法外，如今合乎公序良俗和伦理道德的婚内（订婚）性行为却因“不同意”而锒铛入狱；某些婚外性行为不但“同意”并且“乐意”，如今婚内（订婚）性行为不但“不同意”并且报警抓你没商量，人们不禁会问：凭什么？正是这种强烈的反差引爆了本案舆情。惟有积极回应公众对习惯法（民间习俗、伦理道德）的关切，方能平息怨气。

本案生动诠释了宋才发教授《<民法典>与习惯法的契合研究》中的观点：“国法具有垄断性，并不意味着它同时具有正当性与有效性。相反，它随时面临民间活生生法律对其正当性的挑战与冲突，其有效性也有赖于后者的配合与合作。”在我国，订婚的习俗延续了数千年，至今仍在民间广泛流行并将永远流行下去，是拥有悠久历史、深厚土壤、普遍民意、强大力量的本土习惯法。本案一、二审判决片面强调成文法的规定，弱化了民间习俗中“订婚”这一习惯法的法律效力，脱离实际、脱离生活、脱离群众，此其所以未让群众满意也。

3.复盘当事方的过错

我们赞赏洁身自好，不提倡婚前性行为。但婚前性行为有合乎伦理与违背伦理之别。现实生活中，适龄男女与正当的恋爱对象或订婚对象发生婚前性行为再正常不过了，社会都采取包容。本案被害人（女方）对婚前性行为的抗拒表现出过于洁癖的“贞洁观”，连未婚夫都拒绝，十分罕见。可能因个体心理、性格、文化上的差异，例如有其他个例，一方婚后始终不愿与另一半同房。另外，有的大龄单身男女长期缺爱，导致婚恋观不正，性心理扭曲，需要家属、亲友疏导。

被告人（男方）的过错显而易见。无论罪名成立与否，用强就是不对。强扭的瓜不甜，何必那么猴急。猴急也就罢了，不明白女性要靠哄么？多做点说服工作，多付出点诚意，多培养点感情，多制造点浪漫，兴许对方就同意了呢？到底吃了情商低的亏。有人批评他把彩礼变成了交易，窃以为不然。更多是因为二人有三个月恋爱的感情基础，且已正式订婚，他觉得水到渠成，可以提前过婚姻生活了。他这种想法其实蛮正常，无可指摘。试问在当今开放型社会，未婚夫向未婚妻提出婚前性行为要求很过分吗？世人不都如此吗？怎么到他这里就被苛责为彩礼交易了呢？所以，本案彩礼因素可忽略不计。怪只怪他遇到了一位“贞洁观”洁癖的未婚妻，假使换一个人，大概会你情我愿，也就没有这桩案件了。

事发后，双方家庭的迷之操作让人看不懂：女方家庭在彩礼和房本问题上坐地起价，一言不合就报警，把事做绝；男方家庭固执不从，经济利益都能放下，偏偏名分放不下，说什么“不接受以这种（不正当）方式加名”，犹豫不决，拖拖拉拉，浪费了案前和解的窗口期；男方多次通话和口供中自己着急承认强奸，而后又翻供，自相矛盾，让法庭怎么采纳呢？二审建议缓刑，给台阶让你下，你又不接受（太珍惜名誉，太看重名分），让自己无路可退；女方将彩礼退还至婚介，你又以“名不正则言不顺”为由拒绝领取，仍坚持提起民事诉讼（太看重名分。但若想以此影响刑案的判断，则太天真）。

4.案件的教训与警示

男方：尊重伴侣性自主权，时刻照顾伴侣的情绪，切莫用强，用强必被捉；非常时期（例如生理期、孕期、重大疾病期、重大矛盾期、感情危机期）不可与伴侣同房；自尊自重，不可对伴侣提出非分要求；维护平等、和睦、文明的伴侣关系，通过提高自身情商和性魅力，获得伴侣“性同意”；如果伴侣总是习惯性“不同意”，则要多沟通，找出问题所在，共同解决，解决不了那就分手吧。

女方：“不同意”要明确告知伴侣，并做好沟通，帮助伴侣获得“性同意”；维护自身性自主权，若伴侣用强，要奋起反抗，并寻求法律援助；若遇暴力、胁迫或其他手段，或其他非分举动，果断报警。

性教育：生理学上，重视性卫生、性健康、性安全、优生优育教育，预防意外怀孕和遗传病、性（传播）疾病；伦理学上，防止过早性行为，禁止不伦性行为，预防性PUA；移风易俗上，反对天价彩礼、恶俗婚闹等陋习；普法宣传上，以案释法，预防骗婚、性剥削、性欺诈及其他性犯罪。性教育需要学校、家庭、社会齐参与。

最后，在司法案件中，要懂法、守法、用法。求胜优先，强化辩护力量、提高辩护水平，做到逻辑自洽、事实清楚、证据充足、合于法条；当求胜无望，要认清形势，调整策略，进退得宜；若确有冤情，要合法申诉、合法维权、合法求助，万勿出格，无理取闹，妨碍司法公正。（朱楼梦剑）