杨杰：霜刃未试！试评《两用物项条例》在中美博弈中的重要地位与合规风险提示

【文/杨杰】

前言：12月3日，商务部发言人就记者提问的“针对美国加强两用物项出口管制的原因”进行了回答，发言人表示为维护国家安全和利益、履行防扩散等国际义务，根据《中华人民共和国出口管制法》等法律规定，中方决定加强有关两用物项对美国出口管制，包括禁止两用物项对美国军事用户或军事用途出口，严控镓、锗、锑、超硬材料、石墨相关两用物项对美国出口等。任何国家和地区的组织和个人违反相关规定，将依法追究责任。

近年来，美国滥用国家安全的理由，将正常的经济贸易、科学技术等问题不当升级为政治问题，并频繁借助出口管制措施对多家中国实体进行打击，严重阻碍中国正常进口部分产品，严重正常的国际贸易秩序及全球产业供应链稳定。随着2025年1月20日后美国特朗普政府上台，预判中美之间围绕“加征关税”、“出口管制与制裁”等方面的争端会愈发激烈，本文将聚焦《两用物项出口管制条例》与美国《出口管制条例》进行对比，解读二者的核心条款，指出其相似之处及区别点并做出合规风险提示。

一、中国两用物项出口管制条例的出台背景

20世纪 90 年代以来，我国按照物项的不同类别先后制定了多部行政法规、规章条例。管控范围涵盖监控化学品、核两用品及相关技术、导弹及相关技术、生物两用品及相关设备和技术、有关化学品及相关设备和技术，以及军品。近年来，国际经济形势受政治影响的幅度越来越大，中国与欧美国家的贸易冲突不断。2020 年，《中华人民共和国出口管制法》正式公布实施，规定实行统一的出口管制制度。司法部和商务部在答记者问时表示，当前有必要在出口管制法框架下，总结实践经验，整合现行分散的制度规定，制定一部统一的两用物项出口管制条例。因此，司法部会同商务部等部门研究起草了《中华人民共和国两用物项出口管制条例（草案）》，于 2024 年 9 月 18 日经国务院第 41 次常务会议审议通过，自 2024 年 12 月 1 日起施行。同时，《中华人民共和国核两用品及相关技术出口管制条例》、《中华人民共和国导弹及相关物项和技术出口管制条例》、《中华人民共和国生物两用品及相关设备和技术出口管制条例》和《有关化学品及相关设备和技术出口管制办法》同时废止。目前保留的其他条例有《中华人民共和国监控化学品管理条例》（1995年实施，2011年修订）和《中华人民共和国军品出口管理条例》（1998年开始实施，2007年修订）。《中华人民共和国两用物项出口管制条例》（下文简称“条例”）的出台，象征着中国在出口管制领域已经基本形成法律、行政法规和配套的部门规章统筹协调、层次清晰的法律制度体系，为今后的出口管制工作提供了较为全面的法律基础。

美国出口管制条例出台背景：

美国政府对敏感设备、技术及软件的管控制度由来已久。自“911事件”后，美国又将“国家安全”作为管控的原因之一。美国出口管制条例名称为“Export Administration Regulations”，简称“EAR”，对应的主管部门为美国商务部工业与安全局，Bureau of Industry and Security，简称“BIS”。

美国出口管制法律体系框架主要包括三部法律：其一是《出口管理法》（EAA, Export Administration Act），但该法已于2001年失效，2018年的《出口管制改革法》（ECRA，Export Control Reform Act of 2018）一般被视为该法在效力上的延续，同时也替代EAA成为EAR的上位法；其二是《武器出口管制法》（AECA, Arms Export Control Act），该法管制对象为军用物项，管制国防物品、服务及相关技术的出口、再出口转让和临时进口，其具体实施条例为《国际军火交易条例》（ITAR，International Traffic in Arms Regulations）；其三是《国际突发事件经济权利法》（IEEPA, International Emergency Economic Powers Act），此前在EAA失效时，美国总统就是依据该法发布总统令宣布对EAR授权延续其效力，直至2018ECRA的出台。

二、两用物项的定义与判断

定义：

根据《条例》第二条，两用物项指的是既有民事用途，又有军事用途或者有助于提升军事潜力，特别是可以用于设计、开发、生产或者使用大规模杀伤性武器及其运载工具的货物、技术和服务，包括相关的技术资料等数据。此外，从管制的行为角度出发，《条例》与《出口管制法》规定保持一致，即“从中华人民共和国境内向境外转移管制物项，以及中华人民共和国公民、法人和非法人组织向外国组织和个人提供管制物项”，并新增强调包括“两用物项的贸易性出口及对外赠送、展览、合作、援助和以其他方式进行的转移”同样属于受管制的行为。

这里体现出我国法所规定的“出口管制”不仅包括地理位置上的境内向境外的物项转移，也包括即便都在境内或境外、中国主体向外国主体的提供物项行为。

判断方式：

1. 企业自行判断：可以通过根据《条例》的定义、研读商务部即将发布的《两用物项出口管制合规指南》，以及使用两用物项出口管制清单进行核查。需要注意的是，商务部可能对管制清单外的部分物项实施临时管制并发布公告，因此企业除了核对清单，仍需关注商务部等网站上有关信息。

2. 借助外部渠道：《条例》第五条规定商务部将会同其他有关部门建立两用物项出口管制专家咨询机制，为两用物项出口管制工作提供咨询意见。具体查询方式需登录名为“商务部业务系统统一平台”的官网，网站首页提供了各类业务的办事指南，以及相关的联系方式。

三、关键条文的对比解析

临时管制政策：

《出口管制法》早已规定了对两用物项的管制政策，即实行出口许可制度。《条例》第十二条继续细化了这一规定，通过“清单”来落实管理，将两用物项汇编在出口管制清单上并根据需要及时更新清单。并根据维护国家安全和利益、履行防扩散等国际义务的需要，对清单之外的物项实施临时管制。对于临时管制而言，其每次的实施期限不得超过2年，期限届满前若经评估发现仍需继续临时管制的，可以延长，但总共不得超过2次。评估认为需要长期实施管制的，则列入两用物项出口管制清单进行统一管理。

EAR第742.6节规定对CCL清单之外的ECCN编码为0Y521系列的物项（Y代表不限定分组，可以为A～E中的任意一个，具体编码见CCL清单的附件5）实施临时管制。临时管制的期限为一年，BIS将在这一年的期限内对物项进行重新编码。期限届满后，若未能公布应当受管制的新ECCN编码，则物项编码变更为兜底的通用编码EAR99。当然，BIS同样可以根据需要，以两次为限、延长临时管制措施。不过与中国《条例》不同的是，EAR保留了延长超过两次的权利，条件为当物项风险评估结果涉及国家安全或外交政策利益时。

许可例外规定：

即便属于两用物项，但“一刀切”式的要求所有物项在出口时均需要取得出口许可证的做法显然会大大增加企业的各项成本，不利于正常的经贸往来和参与国际活动。对此，《条例》第十五条针对不同风险等级的两用物项相关活动规定了三种出口方式，分为“单项许可”“通用许可”以及“以登记填报信息方式获得出口凭证”。第十九条列举了五种可以凭借出口凭证自行出口的方式以及兜底条款。即：

（一）进境检修、试验或者检测后在合理期限内复运给原出口地的原最终用户；

（二）出境检修、试验或者检测后在合理期限内复运进境；

（三）参加在中华人民共和国境内举办的展览会，在展览会结束后立即原样复运回原出口地；

（四）参加在中华人民共和国境外举办的展览会，在展览会结束后立即原样复运进境；

（五）民用飞机零部件的出境维修、备品备件出口。

EAR对应条文解读：TMP、RPL许可例外：

前述这几种通过简易的登记备案方式自行出口的做法与EAR所规定的许可例外制度十分相似。EAR第740章节规定了十多种许可例外情形，其中的740.9节规定的为“临时进出口、再出口或转运的许可例外规则”与其大同小异。Temporary imports, exports, reexports, and transfers (in-country)，简称为“TMP”规则。

1.临时出口、再出口和（国内）转让：TMP 允许出口、再出口和（在国内）转让物品，供在国外临时使用（包括在国际水域或以上使用），但须符合本段规定的条件。其中物项范围就包括：

（需要注意的是，TMP规则并不能豁免EAR所规定的许可例外限制规定，比如不得出口 9x515 或600系列物项至D:5国家组）

（1）备用零部件组成的工具包：

①套件处于出口商（含其雇员）的有效控制之下

②工具包里的所有零部件都需要回收至美国，除了符合另一个许可例外RPL情形下的一对一替换件（但被替换的瑕疵零件仍需回收）。

③限制条件：目的地国家不属于E1国家组。

（2）出境展览和演示的商品或软件：

①目的地国家不属于E1国家组

②出口商对该物项能够一直保持所有权

③出口商（包括其雇员）或其代理人能够保持对物项的有效控制。

④限制条件：对物项的演示仅限于符合目的最低程度；展览或演示限制在安装调试后120天内，期限的延长需BIS另行批准。

（3）商品的出境检查、测试、校准和维修：目的地国家不属于E1国家组。

2.暂时在美国境内的物品出口：

（1）为营销或在美国展览或交易会上展示而进口的物品。在符合以下条件的情况下，本段的规定允许出口为营销目的或为在展览或交易会上展示而进口到美国的物品，这些物品或以保税方式进入美国，或以保税方式获准临时自由进口，并根据保税条款出口。

①　(i) 物品可出口到美国的进口国。但是，最初从古巴进口的物品不得出口，除非美国政府批准从该国进口。

②　(ii) 物品可出口到进口国以外的任何目的地，但以下情况除外

1)根据国际进口证进口到美国的物品；

2)出口到 E:1 国家组；或

3)出口到国家组 D:1、D:2、D:3 或 D:4的分别因国家安全（NS）原因、核不扩散（NP）原因、化学和生物武器（CB）原因或导弹技术（MT）原因而受管制的物项。

（2）外国原产物品的返还。如果外国原产物品的特性和能力在美国没有得到提高，则可根据本许可证例外规定将其退回进口国，但不得将外国原产物品退回古巴。

除了与中国《条例》相对应的部分外，EAR在此规则中还说明了贸易工具、集装箱、在墨西哥组装的产品、新闻媒体、个人防护设备、仅在美国过境的物品、退回被拒绝入境的货物等部分物项的临时进出口、再出口或转运的许可例外的条件要求。此外，紧接着TMP规则之后的许可例外是 “License Exception Servicing and replacement of parts and equipment”简称“RPL规则”，为部分零件和设备的维修和更换的出口提供了许可例外。RPL规则允许在一定条件下出口和再出口以前出口的设备或其他最终产品的一对一替换零件、组件、附件和附件。相比之下，中国的《条例》规定得较为宽泛，可解释空间较大，我们可以通过同步解读EAR类似条款加深对《条例》的认识与理解。

名单管理制度：

关注名单与管控名单：

《条例》第二十六条规定，当进口商、最终用户未在规定期限内配合核查、提供有关证明材料，导致无法核实两用物项最终用户、最终用途的，商务部门可以将有关进口商、最终用户列入关注名单。此时若要继续出口给名单上的进口商时，出口经营者的出口方式将大大受限，仅能通过申请单项许可来完成交易。并且在申请单项许可时，还需提交对该进口商、最终用户的风险评估报告，并作出遵守出口管制法律法规和相关要求的承诺。

风险升级：《条例》第二十八条规定了商务部可以将风险较大的进口商列入管控名单，具体判断依据包括：（1）违反最终用户或者最终用途管理要求；（2）可能危害国家安全和利益；（3）将两用物项用于恐怖主义目的。此三种情形满足其一即可。国务院商务主管部门可以根据情节轻重和具体情况，对列入管控名单的进口商、最终用户采取禁止、限制或责令中止有关两用物项的交易。

EAR对应清单：UVL与EL清单

未经核实清单（Unverified List，简称UVL），鉴于东道国政府、最终用户或收货人不予配合、配合不充分、无法取得联系等因素，当美国BIS无法核实参与相关交易的外国实体是否“善意”（bona fides）或其合法性，及是否会违反 EAR，若无法完成对某个外国实体的最终用途核实，BIS 则会将该外国实体列入UVL清单。列入该清单后，该实体不能再享受之前许可例外的权利。

EAR所配套的“实体清单（Entities List，简称EL）”系BIS负责的一项重要清单。近年来，BIS频繁借助该清单来针对中国实体进行打击。实体清单明确列举了禁止获得某些或全部 EAR 项下两用物项的外国实体（除非出口方获得许可证）。列入该名单的实体包括企业、研究机构、政府、私人组织、个人及其他类型法人。对于被列入清单的实体，当美国出口方与其交易、申请许可证时，BIS的审查政策为“推定拒绝”，也就是原则上拒绝批准许可，这种情况下许可申请的成功率较低。比如中芯国际自2020年12月18日起被BIS列入实体清单中，其深圳、天津、北京公司也被同步添加到清单上，至今未移出清单。当地时间12月2日，BIS更是宣布将多达140家中国半导体相关企业列入清单上，美国对中国出口管制方面的打击力度可见一斑。

争议焦点：集成、混同、最低比例原则

境外两用物项：《条例》第四十九条对境外两用物项的转移出口做出了特别规定。法条规定，当境外组织和个人在中华人民共和国境外向特定目的国家和地区、特定组织和个人转移、提供下列货物、技术和服务，商务主管部门有权要求相关经营者遵守《条例》相关规定：

（一）含有、集成或者混有原产于中华人民共和国的特定两用物项在境外制造的两用物项；

（二）使用原产于中华人民共和国的特定技术等两用物项在境外制造的两用物项；

（三）原产于中华人民共和国的特定两用物项。

在中国商务部若干年前起草的《出口管制法》征求意见稿中，曾经出现过混同比例原则的表述，在征求意见中有外企反映，考虑当时中国“世界工厂”的制造业地位，如果中国与美国同样确立出口管制中的“混同比例”原则，将在实务中造成同一批货物自中国出口既使用了美国技术又使用了中国材料，如何判断究竟该出口货物应当适用美国出口管制法还是中国出口管制法调控抑或如果均适用是否需要分别向两国商务部门各自申请出口许可证的问题，故在最终出台的《出口管制法》中没有关于混同比例的原则规定，而在本次颁布的《两用物项出口管理条例》中增设了“集成、混同、最低比例原则”，但具体比例设定和豁免情况，均未在条例中体现，需要中国商务部在日后出台进一步的细则进行明确，以免企业为了规避额外的合规成本而被迫供应链“二选一”的组装架构调整。

最低比例原则与外国直接产品规则

EAR除了通过ECCN编码来界定受管制的物项，还设置了其他规则来施加管制，近年来被强调较多的规则为“最低比例原则”和“外国直接产品规则”。这两种规则都是针对表面上为外国产品的限制，体现出美国长臂管辖的特色。

根据最低比例原则（De minis），当外国制造的物项包含美国原产受控物项的占比超过最低比例限制。“包含”的方式有以下几种：

(1)外国制造的商品中含有（incorporate）受管制的美国原产零件、组件、材料或其他商品；

(2)外国制造的商品与受控美国原产软件“捆绑”（bundled）在一起

(3)外国制造的软件与受控美国原产软件“混合”（commingled）在一起

(4)外国制造的技术与受控的美国本土技术“混合”（commingled）在一起该原则下分有三级比例原则，即0%、10%和25%。对于“0%规则”，指的是外国原产物项一旦包含相关成分则受EAR管制，无论占比多少。比如，外国生产的加密技术含有ECCN 5E002的美国原产加密技术。对于“10%规则”和“25%规则”，EAR则规定的是在相应比例范围内可以“再出口”的条件，大大扩张了管控范围。

**外国直接产品规则，“Foreign-Direct Product rules”简称“FDP”规则。**针对位于美国境外的外国生产的物品，如果是特定“技术”或“软件”的“直接产品”，或由本身是特定“技术”或“软件”的“直接产品”的完整工厂或工厂的“主要设备”生产，则受 EAR 的管制。如果外国生产的物品受 EAR 限制，则应单独确定适用于该外国生产物品的许可要求（例如，通过评估相关交易中的物品分类、目的地、最终用途和最终用户）。并非所有涉及受 EAR 限制的外国生产物品的交易都需要许可证。那些需要许可证的交易可能有资格获得许可证例外。最新的FDP规则包括9个部分内容。

（1）NS FDP，National Security FDP rule，即基于国家安全理由的FDP规则，限制向目的地位于国家分类中D:1, E:1, 或 E:2组别出口；

（2）9*515 FDP规则，“9*515”对应的是ECCN编码；

（3）600 series FDP:“600 series”对应的是ECCN编码；

（4）EL FDP，即实体清单FDP规则；

（5）俄罗斯/白俄罗斯/乌克兰暂时被占领的克里米亚地区乌克兰 FDP规则；

（6）俄罗斯/白俄罗斯——军事最终用户和采购 FDP 规则；

（7）先进计算机FDP规则；

（8）超级计算机FDP规则；

（9）伊朗FDP规则。

BIS不断加强对FDP规则的更新和补充，试图扩大管制范围。当地时间12月2日，美国BIS发布了一项《临时最终规则》，其中将某些半导体制造设备相关产品纳入FDP规则辐射范围内，目的是削弱某些目的地或有关实体生产先进节点集成电路的能力。

四、两用物项编码逻辑解析

2024年11月15日，商务部会同工业和信息化部、海关总署、国家密码局公布了《中华人民共和国两用物项出口管制清单》（以下简称《清单》），并和《条例》同时生效。该《清单》整合了此前公布的核、生物、化学、导弹等多部不同位阶的法律文件所附两用物项出口管制清单物项，并且充分借鉴国际成熟经验做法，按照10大行业领域、5种物项类型的划分方式进行系统整合，统一编配出口管制编码，帮助有需要的从业人员查询、判断两用物项。目前已实施管制的两用物项数量仅700项左右，远远少于EAR所管控的物项。不难想象，在未来中国会根据维护国家安全和利益、反击他国不当管制和制裁、履行防扩散等国际义务的需要，不断更新两用物项清单，来更有力地落实中国出口管制工作。

中国两用物项编码结构：

美国ECCN编码结构：

通过对比二者，我们可以发现中美两国对物项的编码逻辑架构非常相似，这也是一种国际通行的做法。编码第二位数字代表物项类型基本一致，第一位则部分重合部分有别，比如“0”在中国清单代表其他，在美国清单代表与核有关的原材料和设备。至于管控原因方面，显然美国设置了更多的因素，也许在未来中国也会根据需要增加新的管制原因。

五、企业合规建议

结合当前的国际形势和中欧美各国的近年来立法、执法动态等综合分析，涉及高精尖等敏感技术软件的出口备受各国政府重视，管制之潮，浩浩汤汤。因此，我们建议中国出口经营者以及涉及为出口工作提供报关、代理、货运、金融、咨询服务等的从业者都应当重视该领域的合规工作。

（一）风险评估与物项判断

目前中国出口管制领域的法律体系已经日趋完整，中国企业应当认真研读相关法律法规和政策文件，比对配套的清单、名单和《两用物项出口管制内部合规指南》，进行内部的风险评估，准确判断相关物项对应的出口管制规定。需要注意的是，除了有明确的管制清单以及临时管制公告上的物项，企业需要格外注意根据《条例》第四十九条受管制的境外两用物项。虽然当下无法依据现有规则明确计算出哪些产品属于此条管制范围，但我们至少可以通过政府管制方向来大致判断风险物项。比如12月3日商务部发布第46号公告，明确原则上不予许可镓、锗、锑、超硬材料相关两用物项对美国出口；对石墨两用物项对美国出口，实施更严格的最终用户和最终用途审查。

（二）建立健全企业合规体系

此前《出口管制法》出台时，已经有部分企业响应政策，逐步尝试搭建内部的合规体系。我们建议企业针对两用物项进一步完善相关制度，将相关合规义务嵌入到业务的全流程之中，例如在前期的选择供应商或评估目标客户时比对名单进行查询、在制定合同时将合规承诺纳入其中等等。根据《两用物项出口管制内部合规指南》，健全良好的出口管制合规制度应当包括 9 个基本要素：1）拟定政策声明；2）建立组织机构；3）全面风险评估；4）确立审查程序；5）制定应急措施；6）开展教育培训；7）完善合规审计；8）保留资料档案；9）编制管理手册。

（三）保持关注国内外政策动态

从事国际贸易的企业经营者应当立足中国，放眼世界，对供应链及交易相关方所在地的相关法规政策都应当保持高度的关注。在事前做足充分的准备、事中保持警觉，有助于更好地保障企业运营的稳定。比如同样的记录保存规定，中国《条例》规定了5年的保存年限要求，且EAR原先也是5年，但今年美国现任总统拜登将其延长至10年。此外，当前的《条例》很多地方仅作原则性规定，具体实施细则尚待完善，需要企业持续跟进后续的相关动态。

本文系观察者网独家稿件，文章内容纯属作者个人观点，不代表平台观点，未经授权，不得转载，否则将追究法律责任。关注观察者网微信guanchacn，每日阅读趣味文章。