潘攻愚：美国长臂管辖的软肋被我们找到了？-心智观察所、潘攻愚

【文/观察者网专栏作者 潘攻愚】

5月13日，美国哥伦比亚特区联邦地区法院，美国国防部坐上了被告席。

原告是禾赛科技——全球领先的自动驾驶及高级辅助驾驶（ADAS）激光雷达企业。

约三个月后，8月16日，中微半导体设备（上海）股份有限公司（简称中微公司）正式宣布向美国法院提交诉状控诉美国国防部。

再加上2021年3月小米公司相关诉案，五角大楼已经在短短几年内屡次成为中企的被告，而且起诉状均指向美国国防部一手操弄的所谓中国军事企业清单（Chinese Military Companies，简称“CMC清单”）。

主动出题，让美方来做题

今年1月31日，美国国防部根据《2021财年国防授权法》第1260H条的法定要求，发布了新一批涉华“CMC清单”，恶意指控名单内的企业属于“军民融合”战略的执行者，禾赛科技和中微公司均在这一批名单中（下图加黑处）。

值得注意的是，这已经是中微公司第二次进入到CMC清单中。

中微公司在等离子体刻蚀设备、薄膜沉积设备领域的自主可控成为最近业内热议的焦点

随着诉讼的不断推进，禾赛科技委托美国知名律师事务所Akin Gump Strauss Hauer & Feld（简称Akin Gump），于7月3日向美国哥伦比亚特区地方法院提交了一份针对国防部的简易判决动议。

上周，海外的各大权威媒体纷纷放出消息，表示禾赛科技诉美国国防部一案出现重大进展，五角大楼认为该企业不符合列入“黑名单”的法律标准，因此决定将其从CMC名单中移除。

不过，心智观察所查阅了最近的卷宗记录，可知目前法院其实尚未做出最终决定。有关此案的进一步结果要等9月中下旬的进一步判决。

根据卷宗内容，心智观察所还查到了禾赛科技对美国国防部的六项指控。其中四项指控美国国防部违反《联邦行政程序法》（即APA，Administrative Procedure Act）：

一、有超越法定权限、违反规定程序或不符合法律的行为；

二、有任意和反复无常行为；

三、有非法无理拖延行为；

四、违反宪法权利或豁免的行为。

其他两条为违反宪法“不授权原则”和违反美国宪法第五修正案的“表述含糊不清”。

无论首次立案还是这份简易的判决动议，禾赛科技均围绕APA程序正义和“五角大楼是否违宪”这两条主线展开。

据公开信息显示，五角大楼将禾赛科技列入“黑名单”的主要论据，是该企业参与了我国工信部发起的公共商业会议和行业标准制定工作，并且获得了专精特新“小巨人”奖表彰。禾赛科技没有跟着对方的节奏被动接招，比如论证甲烷遥测仪产品获得的无线电设备许可证是否“涉军”，而是迂回出击，从另一条赛道杀出来，直接指出美国国防部违反了APA且违宪，是不合法的。

禾赛科技这一智举并非无先例可循。三年前，小米公司就用此招痛击了五角大楼，最终成功从CMC名单中移除，并且在擅长以“判例治国”的美国法律体系中，给中企在海外“民诉官”开了一个好头。

小米和禾赛科技均援引了《美国法典》第五篇即《行政程序法》（Administrative Procedure Act，简称APA），认为美国国防部“武断和反复无常”（arbitrary and capricious），即对于CMC清单内的公司是否“涉及军民两用”没有做到尽职调查。

按照小米当年的陈述辞，公司总裁雷军因参加“第五届全国非公有制经济人士优秀中国特色社会主义事业建设者评选表彰活动”，表彰活动的企业中有军用企业就判定小米为“涉军”公司是极为不恰当的，毕竟上台领奖的还有日化、白酒类行业，五角大楼荒唐的判定背后是对《行政程序法》的违背，有以行政权力取代司法权力之嫌。

同样，禾赛指控美国国防部第五条和第六条的“违宪”是基于美国宪法的“禁止授权原则”（ constitutional non-delegation doctrine）。

美国联邦《宪法》第1条第1项指出：“宪法所授予的立法权，均属于参议院与众议院所组成的美国国会。”那么，五角大楼作为美国联邦重要的行政部门之一，是否有足够的立法权更新和迭代CMC清单？

业界众多法学家有一个模糊的共识，即认为美国联邦最高法院对“适当标准”的解释，愈益朝着放宽“授权标准”的方向发展，以至于允许行政机关自定标准。

在美国司法史上，1935年的巴拿马冶炼公司诉瑞安（Panama Refining Co. v. Ryan）以及1980年的产业联合协会诉美国石油协会（Industrial Union Department v. American Petroleum Institute），我们均可以看到美国行政部门与司法部门在立法权问题上的不断博弈。

具体到小米控诉五角大楼一案，由于被告执着于所谓的模糊且难以量化的“国家安全”（national security），给了中企原告很多操作空间。

此案的判决书最后几段没有采纳美国国防部对美国民众“公众利益影响”（Public Interest）的认定，而这个认定直接涉指的就是所谓的美国国家安全。法院在裁决中质疑了特朗普政府的说法，即像小米这样的中国民营企业能否直接威胁美国本土？

法院对本案是否涉及重大的国家利益安全持怀疑态度，当时原文表述如下：

the Court is somewhat skeptical that weighty national security interests are actually implicated here.

此案对禾赛科技有很多启发，某种意义以上，中国企业相继反抗五角大楼CMC清单也在倒逼美国司法体系的改革和演进，对其长久以来有恃无恐的“长臂管辖”是一种有效遏制。

美国游说集团，难图但不可弃

自特朗普执政团队上台尤其是2018年中美高科技比拼不断升级以来，美国商务部、国防部、财政部曾开展过一场对华遏制竞赛的游戏，纷纷出台自身职能权限之下的所谓“制裁清单”。

在这场邀功的比拼游戏中，我们发现美国商务部由于继承了“瓦森纳协定”的很多历史性打法，其“实体清单”杀伤力最强且自成体系，美国国防部和财政部则相对更加抱团协作，是“狼”和“狈”的关系。

美国联邦行政机构列出了所谓对华“涉军”企业制裁名单，除了五角大楼的CMC清单之外，还有美国财政部的下属机构外国资产控制办公室 （OFAC）推出的中国军方企业清单（Non-SDN Communist Chinese Military Companies List，简称“NS-军方企业清单”）。

OFAC和美国五角大楼这两份涉军清单往往高度重合，那么，美国各式各样的“黑名单”为何政出多门，叠床架屋？

美国凯腾律师事务所上海办公室合伙人韩利杰律师在首届心智观察所线下沙龙中对此作了深刻分析。他指出，两家的涉军名单均依据《1999年国防授权法案》，而且加入原因、管制对象、清单企业认定等逻辑均是一致的。但，美国国防部有权制定军方企业清单，但没有实际的执法权，需要依靠OFAC进行落实惩罚性细则。

OFAC的威力虽然不及美国商务部BIS直接掐断企业供应链，但规定美国个人与公司不得购买和出售军方企业清单中企业公开发行的证券及其衍生品。被列为“中国军方企业”的中国公司因此有可能将丧失在全球资本市场重要的美国本土投资者。美国本土投资者可能抛售中国军方企业股票，其他国家投资者考虑到流动性降低也可能抛售，导致企业股价大幅下跌。长期看，中国军方企业的融资渠道缩小，相关企业发展可能受到钳制。

2023年初，禾赛科技在纳斯达克公开募股，筹集资金1.9亿美元，是近两年时间里中国公司在美国上市集资规模最大的IPO之一。这就是为何禾赛科技在被列入CMC清单之后，遭到了美国讼棍唆使的所谓投资人“集体诉讼”，让企业商誉重度蒙尘，严重威胁到了企业在资本市场上的成长性。

“臭名昭著”的The Rosen Law律所一贯喜欢操弄所谓投资者集体诉讼

追寻2018年以来中美高科技对抗不断升级态势之下的各个重要的时间关口，我们可以发现，美国当局遏制中国高科技发展的打法并不是一成不变的，“小院高墙”、“有限度接触”这类策略，也是在美国制华战略的不断试水实践中摸索出来的。

这一过程伴随着美国行政、立法机构对华“认知战”体系的深化，从对华高科技企业制裁清单的混乱驳杂（2021年甚至出现了国防部、财政部联手抵制商务部“实体清单”出台的内讧）到细密周延，美国这“三大部委”加上联邦通信委员会（FCC）大约在2022年之后就度过了对华制裁竞争性邀功的野蛮生长期，从“如何说”到“如何做”都划分好了职权范围内的地盘，彼此不再“呛行”，这一点值得中国高科技企业警惕。

不过，即便如此，美国商务部、五角大楼和财政部就真的结成了攻守密不透风的铁板一块？

2021年1月14日，特朗普执政时期公布的最后一批CMC名单中，小米、中微、商飞、高云半导体等均不在当年6月3日新公布的涉军名单之列。很显然，新履职的拜登政府对特朗普在煽动国会山叛乱时期加急出台的中企“黑名单”很不满意，准备另起炉灶。

小米逼迫五角大楼庭外和解，成功移除了“黑名单”，这其实标明了CMC清单有一定的退出机制，而且中微公司之前通过非法律手段就可以从这份名单中拿掉，也从侧面说明了国防部、财政部的“涉军”清单在美国“改朝换代”的过程中是可以被改写的。

而且除此之外，我们还可以从小米、禾赛科技的诉讼中发现，双方的代理律所是同一家——Akin Gump，这或许可以解释为何两家企业诉状的书写逻辑和诉讼的法理基础高度相似。

心智观察所查阅美国非营利团体OpenSecrets发布的基于“外国游说观察”（FLW）收集司法部（DOJ）外国代理人注册法网站上提供的所有文件，以及美国参议院公共记录办公室（OPR）负责维护的《游说披露法》(LDA)、《政府道德法》等记录、报告和其他文件，清楚地发现，Akin Gump绝非只是一家擅长打跨国公司“民诉官”类型的律所，该机构还承担着繁重的游说业务。

看过美剧《纸牌屋》的观众对美国的游说集团应该不陌生，他们往往是产业从纯技术后台走向市场前台的传动轴和润滑剂，在很多时候，他们以存在但不可见的方式，西装革履，谈吐儒雅，穿梭游走在各级政府办公室内，纵横捭阖，折冲樽俎，编织着一条隐秘的政商关系网。

一杯咖啡，一支雪茄，一笔几十万的善款，就可以撬动起上千万的业务规模。

台积电副总裁Peter Cleveland，联发科高管Patrick Wilson，哪个不是美国商务部曾经的重要文件的起草者？受惠于半导体行业的火爆和战略地位的不断提升，过去十几年来半导体和互联网公司的游说总额，已经蹿升到仅次于金融保险和医药行业的第三位。

美剧《纸牌屋》中的白宫说客Remy Danton

查阅历史档案记录，善于走高端科技路线的机构Akin Gump靠游说就在去年揽下250多个客户，营收超过4000万美元。2024年刚刚过半，他们的游说营收达2758万美元。

客观地讲，小米和禾赛科技诉状中的“capricious”也说明了科技公司普遍厌恶政策监管摇摆不定带来的各种不确定，他们希望提前获知前哨信息以便做前瞻性布局，同时降低企业额外的合规风险。

心智观察所查阅美国最新游说行动卷宗，发现禾赛科技今年也有一笔13万美元的游说金额，去年这个数字为39万，分别为第三季度的10万和第四季度的29万两笔。

在状告五角大楼一案中，禾赛科技就向Akin Gump和Brownstein两家公司支付了30万美元和22万美元的游说费用。我们可以判断，最晚到去年年底，禾赛科技应该就已经嗅到了来自大洋彼岸的危险信号。

而小米公司也保持着每个季度差不多12万美元的游说支出（如下图）。

游说的这笔公关支出带有“小扣发大鸣”的希望，但效果如何，相关资深业界人士表达了不同的看法。

美国半导体咨询机构D2D Advisory创始人Jay Goldberg在接受心智观察所采访时指出，中国高科技企业完全可以利用美国游说集团为己所用：“我在美国见过很多试图接洽游说集团的中国企业，很遗憾，他们往往没找到合适的渠道，也没找到合适的人。”

但韩利杰律师在心智观察所线下沙龙中坦言，在美游说的作用其实越来越弱，效果往往不佳，在美国跨党派对华战略达成共识之际，越来越多的游说团体一般不会再接中企的诉求。

去年年底就传出消息，Akin Gump将结束其在北京的业务并于2024年停止运营北京办事处。Akin的发言人在声明中进一步指出：“Akin将持续深耕香港市场，通过与全球业务和办事处的紧密协作，致力于为客户提供服务，涵盖中国客户以及在中国开展业务的客户。”

虽然说美国高科技利益集团雇佣的政商掮客，本身就肩负着在立法和行政部门推进客户利益的职责，但由于涉华问题目前在美国的政治光谱中变得日益敏感，在华尔街与白宫如何联合驱动高科技产业走向这一议题上，中美商界的暗层博弈机制需要重新被审视。

结语 对中微半导体诉讼结果保持有限度乐观

从8月5日美国哥伦比亚特区联邦地区法院对禾赛科技的阶段性陈词来看，禾赛指控五角大楼违反《联邦行政程序法》这一控诉恐怕已难以成立。

国内长期观察中美进出口管制行业的律师也多次表示，美方无法承受五角大楼多次因“程序违宪”而败诉或者庭外和解带来的各种问题。

因此，中微公司在法庭上的反击需要展现出更多推陈出新的策略。

不过，在美国本土敢于以彼之道主动立战、迎战，虽算不上凿空之举，但每一步的行动都把战火烧向彼岸，直戳长臂管辖软肋，带有为“后来者立法”的意义。同时，“法庭+游说”，一显一隐，张弛有度的进击策略也是企业ESG呈现之第二条战线的题中之义。

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