林立、彭佳敏：结婚自由、离婚不自由，还能说“婚姻自由”吗？

【文/观察者网专栏作者 林立、彭佳敏】

近日，民政部公布《婚姻登记条例（修订草案征求意见稿）》全文，向社会公开征求意见。一部看似寻常的行政法规修订，却如平湖惊雷一般激起无数声浪，引发广大网民的热议。

·所谓婚姻自由，分结婚自由和离婚自由

此次修订有两个重点，也是社会公众关注的两个热点：

一是“结婚登记不再需要户口簿”，申请结婚登记应提供居民身份证，删去了原条例中申请结婚登记应提供户口簿的规定；

二是关于“离婚冷静期”，增加了离婚冷静期的规定，规定任何一方可以在申请离婚登记三十日内撤回离婚登记申请，以及上述期限届满后三十日内，男女双方未共同到婚姻登记机关申请发给离婚证的，视为撤回离婚登记申请，离婚登记程序自行终止。

对此，广大网友也作出了评论，例如：

“看到了吗？不要轻易结婚，因为离婚很难！”

“任何一方？我认为应该双方都同意才对，否则另一方不愿意不就是硬绑吗？”

“说好的婚姻自由呢？我感觉这样会更不想结婚了，如果被家暴了，离婚都离不成，那我还能怎么办呢？”

……

显然很多网友并没有孤立地看待这两个问题，而是把结婚和离婚关联在一起考虑。

结婚登记不需要户口簿，这是关于结婚自由，显然结婚更自由了；离婚冷静期，这是关于离婚自由，显然离婚更不自由了。所以，网友的观察还是很敏锐的，“宽进严出”，和我们的大学教育有点像。但效果呢？

5月20日，在浙江省温岭市行政服务中心婚姻登记处，一对新人展示刚领取的结婚证。新华社

中国传统社会是家天下，家是社会的基本单位，强调的是家庭和家族，却忽略了个体的意愿，所以才有“包办婚姻”这种历史产物。传统“婚姻”实际上是两个家庭的接纳和融合，户口簿的登记实则代表两个家庭对一段新婚姻的认可和对组建新家庭的接纳。

但是，随着社会进步和观念的开放，我们日渐重视个体的权利，家庭依然是社会的基本单位，但不是所有个体的必然选择。在此情形下，再将户口簿这一以家庭为单位的身份证明作为结婚登记申请的必要条件，就不再适合了。诚然，中国人的婚姻很难完全摆脱家庭的影响，但无论如何，个体的意愿应成为决定是否结婚的最终因素。从这个层面上看，取消提供户口簿作为结婚登记的必要条件无疑是进步的，对于减少父母对子女婚姻的干预也是有积极作用的。

再加上，此次修订还取消对婚姻登记地域的管辖要求，大大方便了群众，更接近结婚自由的理想——让每一对恋人能在不受外界因素干扰的情况下，基于双方的共同意愿，携手步入婚姻的殿堂。

但结婚更自由了，离婚自由了吗？

婚姻自由是婚姻法律的基本原则，其应当包括结婚自由和离婚自由。从法律规定的层面上看，离婚也是自由的，只要双方愿意离婚，就可以申请登记离婚；而从经济成本的层面上看，离婚却不是那么自由的，因为离婚冷静期增加了离婚的时间成本和协商成本，客观上让登记离婚更难了。

资料图来源：新华网

·“离婚冷静期”也是舶来品

我们需要离婚自由吗？这个问题本身就存在争议。

1948年，解放区妇女工作会议提出制定婚姻法，会后，以中央妇委副书记邓颖超为首的七人组成了《婚姻法》起草小组。历时一年半，新中国的首部法律《婚姻法》经中央人民政府委员会第七次会议表决，在1950年4月13日通过并公布，于同年5月1日正式实施。

但是，很多人不知道，在1950年《婚姻法》的起草过程中，邓颖超曾力排众议，主张“一方坚持离婚即可离婚”。 但是，结果显然表明，邓颖超的意见最终没有被采纳。依据1950年《婚姻法》规定，一方坚持离婚的，必须向法院起诉，并且应当证明达到“感情破裂”的“离婚标准”。这一规定一直延续到《民法典》。事实上，《民法典》关于离婚冷静期的规定，也是反对“一方坚持离婚即可离婚”意见的延伸，这仍是立法层面的主流观点。

关于离婚冷静期，《婚姻登记条例》的修订实际上是对《民法典》规定的细化和完善，除了终止离婚登记程序的行政法规定外，并没有新的内容。但“新瓶装旧酒”仍然引起了广泛的讨论。这也说明，尽管在法律上，离婚冷静期已经“尘埃落定”，但在观念上，还存有很大的争议。

实际上，离婚冷静期制度不是我国“原创”的，也是舶来品。例如：

俄罗斯《婚姻家庭法》规定，当事人在提出离婚申请后，办理登记离婚程序需要一个月的期限，提请申请之日起的一个月内，期限届满符合条件的向当事人发出离婚证明。

韩国在2008年开始实施“离婚熟虑期”制度，要求经过法院审判程序办理协议离婚手续。有离婚意向的夫妻双方共同向法院提交申请书和关于子女抚养、财产分配等协议材料后，法院发放离婚确认书，以双方收到之日起计算熟虑期时间，如果双方没有在此期间内向户籍部门报告，则确认书失效。有未成年子女的夫妇熟虑期为三个月，其余情况熟虑期为一个月。熟虑期后，双方仍坚持离婚的，法官当场准予离婚。

英国在《家庭法》中规定9个月到15个月不等的离婚反省期（也称离婚考虑期），“对符合离婚条件的当事人，自收到婚姻关系破裂的声明之日起两周内，法院将为其指定9个月的反省与考虑期，让双方能够理性地思考自己的离婚诉请，期满后才能作出进一步判断”。该期限可根据实际情况中止或延长，当事人作出安排后，便会准予离婚。

·“离婚冷静期”的社会影响

从各国法律规定看，追求婚姻的稳定性似乎是共识，但不能以国外有相似立法就认为我国实行离婚冷静期就一定有其必要性和正当性，还应从我国的具体国情来考虑这一问题。

有没有用，得看疗效。

从离婚率的数据上看，离婚冷静期似乎是有用的。根据民政部的数据，2020年全国离婚登记人数为373.3万对，而2021年实施离婚冷静期后，离婚登记人数下降至213.9万对，同比下降了42.7%；2022年依法办理离婚手续的人数为287.9万对，2023年为259.3万对。

但是，离婚率的下降不能等同于离婚冷静期制度的成功，也不能抹去因实行离婚冷静期制度产生的一些负面问题：

一是，允许一方在申请离婚登记后撤回离婚登记申请，是否违反诚实信用原则？

申请离婚登记的前提是双方达成了离婚协议，虽然离婚协议未经离婚登记不生效，但这依然是双方就离婚达成的合意。允许一方撤回离婚登记申请，事实上允许一方反悔和违约。虽然离婚协议不适用普通合同法律制度，但是诚实信用应是包括婚姻法律制度在内所有民事法律制度共同遵循的基本原则。

二是，离婚冷静期增加了离婚登记的不确定性，让离婚登记更加复杂和更不可预测。

离婚冷静期事实上设计了两次“反悔”的机会，一是提交离婚登记申请的三十日内一方可以撤回，二是上述期限届满后三十日内一方未到婚姻登记机关申领离婚证的，视为撤回。所以，实际上离婚冷静期最长不是三十日，而是六十日。

达成离婚协议，本来是让离婚可预期的，但是可以两次“反悔”，增加了离婚的不确定性，让登记离婚能否实现变得很不确定，客观上增加了登记离婚的难度，也让反悔一方在离婚上有了更多的主动权。

三是，离婚冷静期间发生的法律问题难以处理。

例如，离婚冷静期一方在另一方不同意的情况下与其发生性行为，是否构成强奸？因为婚姻仍处于有效期，婚内强奸这一问题存在较大争议。虽然，此前就有离婚判决未生效期间发生的婚内强迫性行为构成强奸罪的案例，但离婚冷静期能否参照，显然增加了问题的复杂性和处理难度。

还有离婚冷静期发生家暴，如何处理？当然，家暴是违法的，但是离婚冷静期的存在至少使家暴的持续成为可能——离婚了就不是家暴，而是普通的人身伤害了。家暴只有零次和无数次。受害方想要离婚却因离婚冷静期的存在迟迟离不成，这使得离婚冷静期可能成为施暴方继续施暴的借口和受害方继续忍受家暴的原因。

四是，离婚冷静期可能使诉讼离婚成为更多的选择。

因为离婚冷静期的不确定性，使得当事人可能选择向人民法院起诉离婚，由人民法院判决离婚或在诉前或诉中调解离婚，这从另一方面增加了离婚的成本。诉讼离婚的成本显然比登记离婚的成本要高得多，而且按照第一次起诉离婚一般判不离的司法惯例，第二次起诉离婚需要间隔六个月，所以，诉讼离婚的等候时间远不止六十天。所有不确定的权利状态和法律关系都不是合理的，婚姻更是如此。

五是，离婚冷静期不能从根本上解决婚姻已经存在的问题，它可能是让一个个名存实亡的婚姻继续苟延残喘，直到其“脑死亡”。“离婚冷静期”应对的是冲动离婚的问题，但冲动离婚不是离婚的主流，大多数中国人对待离婚还是相对谨慎的，而且冲动离婚也可通过复婚来修正。

·《婚姻登记条例》的修订还需完善

离婚冷静期存在的这些问题是应当引起我们注意和反思的，至少应当有一定的应对措施。但是此次《婚姻登记条例》的修订在这一方面仍是空白，只是在加强结婚自由的同时继续收紧离婚自由，如果这一修订是为了应对离婚率后和生育率低的社会问题，可能没有太多作用。

此次《婚姻登记条例》修订引发的讨论，反映了社会公众对结婚自由和离婚自由的看法和隐藏在背后的婚姻成本问题。离婚冷静期制度实行以来，离婚率下降的同时结婚率和结婚数也在下降：2022年全国办理结婚登记683.5万对，比上年下降10.6％，结婚率为4.8‰，比上年下降0.6个千分点。尽管结婚率下降的原因复杂，离婚冷静期可能仅是原因之一，但是离婚冷静期客观上增加了离婚的成本，确实将对结婚的意愿产生影响。

美国经济学家加里·S·贝克尔在其所著的《人类行为的经济分析》中指出，“预期的婚姻持续期愈长，婚姻收益就愈大，所以，人们希望的婚姻持续期愈长，例如，当离婚比较困难时，求偶者的寻找就愈仔细，结婚的时间就愈迟。”“在美国的一些州，离婚在法律上比较困难，在那里，妇女中的已婚者比例较小。”

在离婚冷静期等婚姻制度的设计和实行上，我们不能仅仅追求或看重离婚率下降这一数据上的“成功”，而应该充分分析制度的利弊，关注人们的真实意愿和受到制度的影响，充分保障结婚自由和离婚自由，尽可能消除对婚姻的不利因素，更大程度地尊重个体对婚姻和生育的选择。

唯有如此，我们才可能在越来越多的年轻人不愿结婚、生育或不敢结婚、生育的社会背景下，找到解决结婚、生育问题的钥匙，让更多的年轻人在更有法律保障的情况下更愿意结婚、生育。

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