徐文海：应该是“14周岁男性犯罪嫌疑人”，而不是“14周岁未成年初中男生”

【文/观察者网专栏作者 徐文海】

近日，邯郸某学校一名13岁初中生惨遭3名12-14岁间同学虐杀的恶性事件见诸报道，再一次，围绕着犯罪嫌疑人年龄的争论又开始成为热门话题，这也是继2019年大连13岁男性杀害10岁女性引发刑法修正案（十一）调整刑事责任年龄（2021年3月1日起施行）之后，进入公众视野的第一案。

在讨论案件之前，我首先想要强调一下，那种制造假新闻或者捏造爆点，说什么被活埋以及贴出所谓颅骨照片的行为，即便目的是极力表达对加害人的憎恶，但显然力量用错了方向，用谎言宣泄情绪的行为，不仅无助反而会有反作用。希望大家能客观理性地等待公安以及检方的后续公告。

针对本案，无论是否有成年人协助挖坑，抑或者其他可能的事项，我相信最终的调查都会给我们一个严肃的、公正的结论。在这里，仅仅针对刑法修正案（十一）所确定的刑事责任年龄调整，再次跟大家进行一些交流。

一如我之前的观点，法律很难被称为科学，一来是立法过程有大量的价值取向存在，二来为避免法律机械主义，绝对标准化客观化的法律本就不可取，这也是为何测谎以及法定证明力规则会被排除或者限制的原因所在。

刑事责任年龄的确定，同样也是一个无法绝对科学化的议题，其更多的是一个刑事司法观甚至朴素道德观的课题。然而即便是非科学的法律，也应当尽可能通过科学的方式进行变革，以及更科学地开展司法活动。例如2017年公安部之所以在《治安管理处罚法（修订公开征求意见稿）》中调整行政处罚的年龄，乃至于21世纪初公安部曾提案请求将刑事责任年龄从14岁降低至13岁，都是建立在公安机关在长期刑事侦查工作中的数据整理得出的，并不是一种天然的“恨不得所有人都是罪犯”的冲动使然，这种提案的科学性和严谨性是有保证的，而最终却都没能实现。

当然，如果前述更为科学的立法手段不被接受，那要不就将法律完全交给民意，通过更广泛的样本以统计学的形式来解决价值观的统一问题。然而似乎在刑法修正案（十一）之前仍然没有做到。相关立法更多受一些自认为具有更为“先进”法治思想的群体左右，他们往往更能影响立法走向。然而，好比民事诉讼法1991年修改了68条（现行法），提出了“谁主张谁举证”导致后来的诉讼爆炸一样，所谓“先进的”立法理念如果不能与该法域的社会现状相契合的话，无非就是个南橘北枳的故事。

既心痛又所幸，在大连事件之后，终于在又一起低龄恶性犯罪事件发生之后，刑法修正案（十一）出台了。这里我不再对具体条文进行解读，不再一一匹配本案，讨论这三位是否会被科以刑罚。我想跟大家强调的是，如果大家仔细审视整个刑法，“未成年人”这一词汇出现过几次，又分别出现在了哪里？刑法上的“未成年人”究竟是一种怎样的定位？

整个刑法中，一共出现了13处“未成年人”这样的表达，而且均是以一种“被害人”的身份存在：

244条之1（强迫劳动罪），“雇佣未满十六周岁的未成年人从事超强度体力劳动的……”

260条之1（虐待被监护、看护人罪），“对未成年人、老年人、患病的人、残疾人等负有监护、看护职责的人虐待被监护、看护的人……”

301条2款（引诱未成年人聚众淫乱罪），“引诱未成年人参加聚众淫乱活动的，依照前款的规定从重处罚”

反而，我们总讲到的“未成年犯罪”的刑事责任年龄条款，刑法第17条是这样规定的：

已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。

已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任。

已满十二周岁不满十四周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任。

对依照前三款规定追究刑事责任的不满十八周岁的人，应当从轻或者减轻处罚。

因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令其父母或者其他监护人加以管教；在必要的时候，依法进行专门矫治教育。

可以看到，整个17条十分清楚明了地对各项犯罪所对应的、各自不同的刑事责任年龄做了非常具体的规定，但没有一处使用了“未成年人”这样的表述，只存在“十六周岁以上犯罪嫌疑人”“已满十四周岁不满十六周岁犯罪嫌疑人”以及“已满十二周岁不满十四周岁犯罪嫌疑人”这样的表达。

虽然该条最后一款确实做出了“不满十八周岁的人，应当从轻或者减轻处罚”这样的规定，但是应当从轻或者减轻处罚不代表不处罚。其没有将“不满十八周岁”这一表述替换成其他13处“未成年人”这样的表达，很大可能就是立法希望，不要将刑事责任年龄与未成年与否直接画上等号，以避免现实司法活动中出现的这种因为是“未成年人”，所以做出一种超出刑法本意的差别化对待。当然，现实确实坐实了这种担忧！

年龄不应是违法犯罪挡箭牌（图源：视觉中国）

因此，请我们司法界的同僚们，回归刑法17条的本意吧！即便我同意，“不满十八周岁”确实等于“未成年人”，但这种等于，应当是未成年人保护法上的等于，是民法上的等于，甚至是刑法被害人视角的等于，绝对不是犯罪嫌疑人角度的等于。

在犯罪嫌疑人的角度，只有且只应该有“十六周岁以上犯罪嫌疑人”“已满十四周岁不满十六周岁犯罪嫌疑人”以及“已满十二周岁不满十四周岁犯罪嫌疑人”这样的表达。所以如同我前文对大连案件当事人的表达一样，本案中存在的是“14周岁男性犯罪嫌疑人”而不是“14周岁未成年初中男生”。

此外，我仍然想不厌其烦地跟大家交流刑罚的目的、刑法惩罚的功能和教育的功能之间的关系。我再次旗帜鲜明地认为：刑罚才是刑法最主要的功能和目的，教育只是刑罚的附随产品而已。在事前教育无法实现避免未成年人犯罪的情况下，那么恰恰是刑罚接手，成为一种更适配的教育方式。

更为重要的是，当国家将公民刑事私力救济的权利收走，所作出的自然是国家会给你一个刑罚加害人的对价，这一对价可以打折，可以有一些更高层次的考量，但倘若完全收走，完全不给本应受到刑事处罚的加害人“罪责刑相适应”的处理，不仅是对“社会契约”的违反，更容易滋生次生灾害。

刑事价值观应当是一个发展的、浮动的理念，我们需要以发展的眼光看问题。刑事规则以及理念的全球化趋同化可以理解，但似乎也无需盲从。在刑罚观上，也需要保持中华文明自己独立存在的价值观考量，也应该积极向世界输出中国的法律价值。在死刑废除论、刑事责任年龄调整等等领域，并不当然地需要按图索骥般依从于所谓的“现代法治观”，倘若如是，这又何尝不是一种对世界多元化的开倒车呢。

并且，我们也不用担心因为刑法实体化规定而带来可能的冤假错案，冤假错案的问题从来不是刑事实体法的错，更多的是刑事诉讼刑事司法的瑕疵所致。我们应该进一步强调侦察审查起诉阶段警检工作的合法性，而不应该把矛头指向刑事立法。相反，刑法仍然保持了这种审慎，对于已满十二周岁不满十四周岁犯罪嫌疑人的刑事责任追求，必须经最高人民检察院核准追诉的，才有可能承担刑事责任。

此外，在相应低年龄刑事犯罪中，还有进一步扩大刑事责任追诉主体范围的可能性。作为参考，民事侵权已经将未成年人的监护人扩充到了侵权责任的承担主体（民法典1188条），刑法上也就存在进一步扩充的可能性。当然，基于罪责刑相适应以及法律关系相对人的概念，我们并不能将低龄犯罪在当该案件中的刑事责任转介其监护人承担，但是否可以通过增设一些监护责任相关的刑事罪名，将低龄犯罪的监护人纳入刑罚的范畴，却是一个存在可探讨性的课题。

最后，我们在此类案件中，还需要做好民刑衔接。检察机关是否可以类比其他公益诉讼案件，主动在此类刑事案件中支持开展刑事附带民事诉讼，帮助受害人及其近亲属获得更广泛的救济，应该也是检察公益诉讼下一步扩充受案范围的方向所在。

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