于龙刚：《第二十条》主角慷慨陈词，现实中要唤醒正当防卫条款有多难？

【文/观察者网专栏作者 于龙刚】

《第二十条》是今年春节的热播电影，透过电影，能够捕捉到我国基层社会和法律实践的一些问题。电影结尾韩明检察官的慷慨陈词引发了很多人的共鸣，也引发了对刑法第二十条“正当防卫”的讨论。

正当防卫条款为何沉睡？

电影《第二十条》取材于近年来引发网络热议的昆山反杀案、于欢案。其中，昆山反杀案被很多人认为有代表意义，因为该案件唤醒了刑法中的正当防卫条款。在长期的司法实践中，正当防卫的认定率较低，大多数案件都是以防卫过当或者故意伤害来结案。电影《第二十条》也呈现了这一点。那么，为何正当防卫的认定率那么低呢？

这里面有办案人员的理念和思路问题。例如，在电影《第二十条》中，公交车司机张贵生为制止不法行为，与违法人员打斗，造成违法人员受伤，最终被认定为故意伤害。电影借韩明检察官之口，道出了判罚思路，张贵生的行为被分为三个阶段，先是见义勇为，然后是互殴，最后是故意伤害。

在另外一起案件中，村民王永强目睹妻子被村霸强奸，与村霸打斗，之后多次捅刺村霸，造成其死亡。影片一开始，部分检察官也认为其不属于防卫过当，主要理由是打斗发生在强奸之后，且无明确证据证明村霸还会继续实施新的不法侵害。

如果严格“抠”法条，上述分析似乎并无问题。正当防卫是为了制止不法侵害行为，如果不法侵害已经终止，也就不存在制止的必要了。问题的关键是，如何认定不法侵害是否终止呢？

在昆山反杀案中，刘某先是拿刀挥砍于某，在这个过程中，刀不慎掉落，于某随即捡刀反抗，刘某随之逃走。按照一部分人的观点，在刀掉落的时候，不法侵害已经终止，之后的行为就不能认定为正当防卫；还有一部分观点认为，在于某捡刀捅刺刘某以后，刘某逃走，这个时候不法侵害已经终止，且刘某也丧失了继续实施不法侵害的能力，于某之后的行为就不能认定为正当防卫。

《今日说法》对昆山砍人事件的报道（图片来源：视频截图）

不过，这显然无法获得舆论的认可和支持。伤害和反抗是发生在电光石火之间，我们不可能要求当事人像机器人一样那么理性，这无异于脱离实际、强人所难。而如果认定为防卫过当甚至故意伤害，则无异于增加了好人做好事的成本、降低了坏人做坏事的代价。但办案人员也有自己的理由，如果不严格限制，现实中就很会出现以正当防卫为名的故意伤害，我们的社会也会陷入霍布斯所说的“一切人反对一切人”的原始状态。

在电影《第二十条》中，韩明检察官对以往正当防卫认定率过低的司法实践进行了强烈的批判，并提出“法不能向不法让步”，将电影推向高潮。但是，司法实践可能更加复杂，电影《第二十条》所讲述的三个案件中，其中，两个案件有相对完整的录音录像，另一个案件有多个目击证人。但是，在司法实践中很多案件是缺少完整的录音录像，证人证言也少且相互冲突，双方当事人也各执一词，办案人员需要在这种情况下做出认定和判罚。

另外，影片为了传播需要，会凸显善恶，但司法实践中很多案件并不像影片里的那样，而是存在各种模棱两可，有很大的解释空间。

例如，在2019年湖南某地发生了一起因为校园霸凌引发的故意伤害案件，初二学生蒋某被数名学生“胁迫”至厕所，随后15名学生对其进行殴打，蒋某拿出随身携带的折叠刀随意挥舞，造成多人被划伤，其中两人重伤、一人轻微伤。虽然法院认定蒋某为正当防卫，但检方并不认可，他们认为蒋某是主动去厕所的，其中并无胁迫，且蒋某也可选择向老师举报，在使用事先准备好的刀具划伤多人后，蒋某还挑衅地说：“你们都是弟弟！”

在司法实践中，办案人员还会面临各类考核，也要接受舆论监督。如果所办案件引发信访、舆情、意外事件等后果，还可能被问责。电影《第二十条》对之也有部分呈现，张贵生因不满判罚去上访，韩明检察官具有消访的职责；郝秀萍不堪受辱而跳楼，吕玲玲检察官也因此被记过。

清华大学法学院教授张建伟谈深圳一学生见义勇为致人骨折而受罚（图片来源：人民日报官方微博 视频截图）

站在设计者的初衷，这些制度本意是为了监督和激励办案人员，但在现实中也产生了一些不好的后果。办案人员为了避免被问责，会选择紧扣证据、紧“抠”法条，尤其是在案件事实模糊、问责压力重的背景下，证据和法条会成为办案人员的“挡箭牌”和“避风港”。即使办案人员基于自身的专业知识、审判经验和社会阅历，对案件事实和判罚已形成内心确信，但为了规避风险，只能选择退后一步。而认定正当防卫，恰恰需要办案人员充分运用自身的社会经验和知识，并且能够积极主动、坚持内心确信。

总之，正当防卫认定率过低，是多种内外因素共同作用所致，并不单纯是理念和思路问题。

正当防卫条款因何被唤醒？

在电影结尾，王永强被认定为正当防卫，从而无罪释放，这一情节预示着正当防卫条款被唤醒。与之相类似，2018年的昆山反杀案，于某被认定为正当防卫，不用承担法律责任。

2020年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》，其中指出：“对于不法侵害是否已经开始或者结束，应当立足防卫人在防卫时所处情境，按照社会公众的一般认知，依法作出合乎情理的判断，不能苛求防卫人。”与此同时，最高人民法院相继发布正当防卫的指导性案件。在这一背景下，近年来司法机关认定正当防卫的几率有一定程度提高。

电影因为拍摄和传播的需要，将这一进程做了戏剧化和道德化的处理。一方面，以韩明和吕玲玲为代表的司法人员在这一进程中发挥了关键作用，两人颇有超级英雄的风范。但是回到现实中，一项司法实践的转变是多种因素共同作用的结果，其中既有人为，也有形势。另一方面，电影将这一进程置于情理和法律的大框架下来解读，之前的做法不符合情理，之后的做法才符合，电影末尾韩明有关天理、国法、人情的慷慨陈词也引发观众的强烈共鸣。

电影《第二十条》邀请检察官讲述自身工作经历（图片来源：人民日报官方微博 视频截图）

但是，情理是抽象的，内涵也是不明确的，说话的人的不同、场合的不同、环境和形势的不同，都会导致情理的内涵也不相同。观众之所以产生共鸣，是因为电影将他们代入了具体的场景，如果缺少这一前提，韩明的慷慨陈词就不免落入空洞的说教和灌输。

剥去电影所做的戏剧化和道德化处理，正当防卫条款被唤醒实际是多个因素共同作用的结果，既有司法文件和指导性案例的指引，也有司法人员的努力，还有社会形势的转变。这其实是一个很简单的道理。例如，数年以前，不少地区的基层执法人员将高利贷人员的催收归为经济纠纷，只有出现治安案件以后才介入。在于欢案中，催收人员将于欢母子堵在房内，并使用下流手段侮辱于欢母亲，于欢报警以后，赶来的两位民警发现没有打架迹象就离开了，这其实是当时基层执法实践的一个缩影。当下这一现象已大大减少，高利贷人员的催收行为已受到法律的强力管制。

笔者在各地基层执法和司法机关的调研过程中也发现，如果死抠标准，办案人员的一些做法很难称得上符合情理，但他们各自都有实际理由，又无可厚非。例如，一些业主与装修公司签订装修合同，付款后却发现装修公司并未履约，人也找不到，因而向公安机关报警，称被诈骗，民警调查后发现，装修公司实际是以签订合同为由骗取业主财产，为了掩盖自身的违法行为，会装模作样装修两下。但民警向检察院移交之后，却大多被认定为经济纠纷，而非刑事案件，检察院认为没有明确证据证明装修公司有非法侵占财产的故意，即使提起公诉，也很难获得法院认可和支持。在法院看来，此类案件涉及面广、人数众多，在认定时要慎之又慎，尤其在当下，涉房类案件已成为困扰法院的一个重大难题。对此，无论是业主，还是办案民警，都难以理解，案件也只能不了了之。而要真正化解这一困境，不仅需要法律和政策的继续完善，还需要形势和环境的转变。

正当防卫条款能否承担维护公平正义的重任？

电影最终是一个好的结局，法律得到彰显，公平正义得以实现，这也使观众在前半段积压的愤懑得以释怀。电影虽然讲述了三个案件，但主体是王永强正当防卫案，这个案件十分复杂，除王永强刺死村霸外，还有村霸发放高利贷、强奸王永强妻子，村庄恶势力欺压村民等。这些都给办案人员带来了极大的压力，认定王永强构成正当防卫也成为这些压力最终得以释放的“出口”。

这一点也折射出当前司法的实际情况。在司法实践中，司法人员所办理的很多案件是多种利益纷争和关系纠葛升级演化所致，不同利益和关系相互缠绕，各类行为和案件相互牵连。这给办案人员带来了极大的压力和挑战。他们需要在法律和政策的框架范围内，采取各种方式协调不同的关系和利益，尽力防范矛盾激化和升级。笔者在多地调研期间，不少司法人员坦言，他们是在钢丝上跳舞。此外，一些案件还涉及各类法律和政策遗留问题，要真正化解矛盾，就不可避免要触碰这些问题，但这又超出了司法人员的职责和能力范围。

可以借用“漏斗”来比喻这种格局。人们在日常生产生活中产生的各类矛盾，以及各个部门在日常管理中出现的各种问题，最终都会转变成“纠纷”或者“案件”，从而进入司法机关，由司法人员来解决。还可以用“垃圾箱”来比喻这种格局。人们通过自行调解无法化解的矛盾，各个部门通过常规方式无法解决的问题，都会转变为“纠纷”和“案件”，交由司法机关来处理。笔者在调研期间，不少司法人员坦言，他们整天接触的都是社会的负面现象，每天都处于各类矛盾的漩涡之中。

电影《第二十条》宣传图（图片来源：电影第二十条官方微博）

法律的规定是不明确的，相比于纷繁复杂的现实，法律规定很多时候不免捉襟见肘。具体实施法律的司法机关的人力和物力资源是有限的，难以应对越来越多的案件；司法机关的能力也是有限的，无法解决那些超出他们能力范围之外的问题。对于当事人来说，通过司法来维护权益，实现公平正义，也具有较高的成本，包括诉讼费用、聘请律师的费用，还有参与诉讼所产生的时间投入。另外，司法机关还可能出现错误，这其实也是一种成本，虽然错误最终会被纠正，但纠正错误本身也需要成本。在社会当中，每个人因为经济收入、文化水平、法律知识的不同，负担这些成本的能力也不相同。对于很多人来说，这些成本是高耸如山、难以承受的。

因此，虽然正当防卫条款的唤醒意味着公平正义的实现，但是，不能将维护公平正义的重任完全托付于唤醒正当防卫条款。

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