保卫家庭的“同居析产”, 反倒让人不敢结婚?｜文化纵横_风闻

邵六益

中央民族大学

【导读】近日，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>婚姻家庭编的解释（二）（征求意见稿）》开始向社会公开征求意见，解释中涉及了关于同居析产、婚后父母出资购房、与子女的财产关系、离婚经济补偿等婚姻家庭财产问题等。《意见稿》公布后，与之前“离婚冷静期”规定类似，也有声音表示：**婚姻相关法律规定，使未婚群体在面对婚姻时更加谨慎，甚至可能产生畏惧情绪。**那么，如何理解我国法律中对婚姻、家庭关系的规定？法律究竟保护的是什么？本文对《宪法》第49条进行了解读，说明了我国婚姻家庭法律的基本思路。

文章指出：现代社会对爱情、婚姻的理解，主要以追求“婚姻自由”为出发点，是相对偏向个人主义的态度。但是分析我国婚姻家庭法律规定的历史变迁便可以发现，**相比于“婚姻自由”，我国法律保护的更主要是“婚姻自主”，当两人达成合意，通过婚姻建立家庭，对家庭的保护就成为规定保护的一部分。**这里的家庭，包括子女、父母，甚至祖父母和外祖父母，尤其是夫妻、子女之间的家庭关系，即使夫妻离婚后也并非完全消失。在家庭中，为了未成年人的权利，会倾向限制作为父母的夫妻的权利；因为尊重母亲在家庭、子女教育中的付出，而往往更倾向于保护母亲。

总体而言，我国法律在对夫妻双方的结婚、离婚问题上，越来越倾向于尊重“婚姻自由”，但在对家庭的保护中，更多的要素，尤其是家庭的稳定、未成年人的利益等，则会得到至少同等的考虑。从原则上看，甚至可以说宪法真正的基础恰恰是对婚姻自由的限制。社会制度的实质就是“迫使”人们去做本来不愿意做的事情，宪法家庭条款首先针对的，是可能会因为个人的自由情感而放弃家庭义务的人，以法律束缚爱情和自由的放任。

****本文原载《社会科学》2024年第2期，原题为《中国宪法如何保护家庭 ——<宪法>第49条的政法解读》**************，******仅代表作者观点，供读者参考。

中国宪法如何保护家庭

——《宪法》第49条的政法解读

**▍**问题的提出

家庭在我国法律体系中有着重要地位。传统的家国同构理念是分析央地关系的重要资源，《中国人民政治协商会议共同纲领》（以下简称《共同纲领》）、“五四宪法”均借用“大家庭”来理解民族关系，这一表述虽然在现行宪法中隐去，但社会主义民族大家庭的说法依旧强盛。民法学说与立法将家庭视为道德和法律的共同体：夫妻对彼此、父母对未成年子女、子女在继承遗产范围内对父母的债务，都是当然的连带责任人；对个体工商户和农村承包经营户的债务，《民法典》第56条也以家庭承担为原则。在刑法领域，《最高人民法院 最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕8号）第8条对盗窃家庭成员或近亲属财物采取从宽立场，接续了传统中国的家庭伦理。在诉讼法领域，2018年新修订的《刑事诉讼法》第193条继续免除近亲属的强制作证义务。在税法中，赡养老人、抚养教育未成年子女的支出被纳入个人所得税的免税额度中。总之，我国法律努力维持家庭内部的温情脉脉和权利义务关系，但与此同时，家庭往往被视为私人场域，“清官难断家务事”，法律常常对涉家庭事项反应迟缓或未能给出令人满意的回应，妇女权益保护或家庭议题经常成为社会舆论焦点。

在传统中国，“滞后的道德”通过家庭施加到家庭成员身上，如古代的妇女贞节道德鼓励妇女在某些时候自杀以证清白。中国乡村的自杀大多数是由家庭的不幸引起的。今天，婚姻中的妇女仍有可能在“男孩偏好”的家庭压力下被束缚于生育的重负中。对妇女权益的损害很多时候来自家庭，而法律常以这些问题属于家庭纠纷为由放松管制，家庭纠纷、邻里纠纷一直是“去罪化”或轻刑化的理由。如在云南李昌奎案件中，云南省高级人民法院曾在二审中以该案属于邻里纠纷为由改判死缓——邻里是“家”的扩展。

为何原本应该成为心灵的港湾、为脆弱的个人提供慰藉的庇护所，在某些时候却成为束缚个人的枷锁甚至侵权的来源？认真对待家庭，成为法学研究中的重要议题。

这需要我们理解《民法典》的婚姻家庭编，或考虑修改《刑法》第241条，更需要对宪法中的家庭条款进行重新解读，保护妇女和家庭的规范正当性来源于宪法。王锴教授在多年前的研究中就提炼出第49条基本权利保障与制度保障两条保护进路，此后的大多数研究都延续这一分析框架；还有学者从私法或程序法的角度来扩展家庭条款的研究。上述研究虽然各有侧重，但都分享着共同的视角，即将宪法家庭条款视为一个整体，忽视了宪法家庭规范的多重考虑，保护家庭与保护妇女是有区别的。在讨论2012年《刑事诉讼法》近亲属作证条款时，张翔教授指出第49条背后家庭权益与婚姻自由的区别，他认为夫妻双方的某种“恩断义绝”行为撕去了亲亲相隐的面纱，消解了夫妻双方的某些权利义务关系，预示着婚姻作为情感共同体、利益共同体的解体，最终也就瓦解了家庭，从而夫妻双方自然也就不受《刑事诉讼法》禁止强制近亲属作证的约束。对家庭条款内部张力揭示得最直接、最系统的是张龑教授，他明确提出保护妇女与保护家庭的区别，提炼概括出背后个人自由原则与家原则的区别，并承认两种价值在具体情境中的冲突与协调是疑难问题。两位教授的研究触及了家庭条款的内在张力，但限于各自的研究主题并未详细展开。

本文试图在法教义学分析的基础上，回到中国特殊的政法体制去解读《宪法》第49条，发掘条文背后的历史、政治和社会含义。笔者通过研究发现，在对宪法家庭条款的“打包式”解读中，保护家庭与保护妇女被混淆，研究者更偏爱从家庭中的个人权利角度出发思考婚姻，而忽视了社会关系的视角和家庭思维，这种隐秘的个人主义进路与资本主义的基本假设有合流之势。以个人权利（特别是妇女权利）为基础的研究简化了《宪法》第49条的内在逻辑，也难以回答侵犯妇女权益的重要源头是家庭的现实。家庭条款背后存在爱情和亲情两条线索：爱情逻辑指向婚姻自由，强调作为独立个人的妇女；亲情逻辑指向夫妻之间，强调作为妻子的妇女、父母子女之间的权利义务关系，强调作为母亲的妇女。本文第二节梳理《宪法》第49条的历史变迁与规范含义，主张找回宪法家庭规范中的亲情逻辑，发现作为个人的妇女、作为妻子的妇女、作为母亲的妇女三重形象，对三种形象张力的解释在第三、四节，第三节关注婚姻自由与家庭稳定的张力，第四节关注保护母亲与保护子女利益的张力。结语部分提出《宪法》第49条背后的理念之争。需要稍做说明的是，本文关注的妇女议题与《宪法》第49条的解释其实是一体两面的，妇女的多重形象可以从《宪法》第49条中解读出来。

**▍**宪法家庭条款的多重意涵

**“家庭”一词在现行宪法中有着多重意义。第一，家庭是中国农村生产的组织方式，体现在《宪法》规定的家庭联产承包责任制和家庭副业上。**家庭联产承包责任制是改革开放后探索出来的农村生产方式，是公有制的集体经济在农村的具体体现，1993年和1999年修宪将家庭（联产）承包（责任制）写入《宪法》。“家庭”是对生产方式的一种限定，中国的家庭生产遵循实体主义而非效率主义，劳动者对劳动能力的开发受到家庭消费需求的推动，同时受到劳动本身辛苦程度的制约，“家庭副业”体现出家庭生产中劳动强度的可伸缩性。第二，家庭出身是一个人阶级身份的最初规定，三大改造完成后阶级身份虽不再那么重要，但家庭出身的重要性后来还是会时而凸显，在不少领域家庭出身依旧重要。 《宪法》第34条规定我国公民“不分家庭出身都有选举权和被选举权”，但今天的个人档案中仍旧有家庭出身一项。在讨论宪法家庭条款时，本文聚焦《宪法》第49条，即狭义的宪法家庭条款。现行宪法建立在男女平等的政治基础之上，《宪法》第48条规定了妇女在政治、经济、文化、社会和家庭方面的平等权利，第49条专门规定家庭问题——许崇德先生将第49条概括为保护家庭的条款。

（一）家庭条款的历史变迁

西方社会契约理论带有一定的神学色彩，排除了人的亲属关系维度，而在中国的政治传统中，礼法框架下的非对称的互惠关系不仅常见，更是基石范畴。在家国同构的传统中国，家庭逻辑向下可以吸收个人价值，向上可以延伸到国家的宪制结构之中。进入20世纪，打破家族主义、塑造国民意识是国家建设的重要议题，从“五四”开始形成新的婚姻家庭观念。为了避免激进妇女解放理念对家庭的冲击，中国共产党将“走出家庭”和“巩固家庭”统一起来作为国家政策的完整表述，而不是简单地支持妇女解放和自由离婚。这一立场在新中国成立后得以延续，家庭的民主革命不是为了瓦解家庭而是为了维护家庭，这一精神体现在宪法和法律中。

新中国的成立仅仅意味着政治立国，还需要继续塑造社会主义的阶级关系、民族关系和社会关系，重塑家庭结构是新中国宪制的核心议题之一。《共同纲领》制定时新中国的家庭秩序尚在形成之中，因此没有成熟的家庭条款，《共同纲领》第6条规定：“中华人民共和国废除束缚妇女的封建制度。妇女在政治的、经济的、文化教育的、社会的生活各方面，均有与男子平等的权利。实行男女婚姻自由。”后两句在今天依旧常见，但是第一句是重点和基础，解放妇女是废除封建制度的重要组成部分。除此之外，《共同纲领》在第五章“文化教育政策”的第48条提及母亲、婴儿和儿童的健康问题，在第六章“民族政策”的第50条借用“家庭”来表述民族关系。此后，1950年颁行的《婚姻法》奠定了新的家庭秩序，同年颁行的《土地改革法》稳固了农村的经济秩序，《工会法》确立了城市的生产秩序，与“三大改造”共同奠定了“五四宪法”的社会基础。由此“五四宪法”仅需确认社会层面家庭革命、性别革命之成果即可，家庭条款从总纲“降维”，被置于具体的公民基本权利章节中，此后宪法家庭条款都位于公民基本权利义务的章节之中。

“五四宪法”第86条第2款规定“妇女有同男子平等的选举权和被选举权”，继而在第96条规定“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活各方面享有同男子平等的权利”，“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护”，这确立了宪法家庭条款的基本样态。“七五宪法”篇幅缩减了一半，仅在第27条第4款规定“妇女在各方面享有同男子平等的权利”，第5款规定 “婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护”。“七八宪法”第53条有3款内容：“妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活各方面享有同男子平等的权利。男女同工同酬”；“男女婚姻自主。婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护”；“国家提倡和推行计划生育”。“八二宪法”在第48条规定了妇女与男子在各个方面的平等权利之后，在第49条规定了4款家庭条款：“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护”；“夫妻双方有实行计划生育的义务”；“父母有抚养教育未成年子女的义务，成年子女有赡养扶助父母的义务”；“禁止破坏婚姻自由，禁止虐待老人、妇女和儿童”。

（二）家庭条款的多层结构

现行《宪法》第49条的家庭条款包含着完整的家庭观：第1款是总体性规定，逐层递进地规定了婚姻、家庭、母亲、儿童四种价值；第2款规定了家庭的计划生育义务，这一义务以夫妻双方为主体，是对家庭逻辑的自然延伸；第3款涉及父母子女间的抚养、赡养义务，巩固了家庭的核心结构；第4款规定了婚姻自由和对作为弱势群体的老人、妇女、儿童的特别保护。

第一，第49条第1款规定婚姻受国家保护，位于保护家庭、母亲和儿童之前，保护婚姻指向缔结婚姻阶段的自由和权利。婚姻缔结阶段的核心是双方自愿，《民法典》婚姻家庭编第二章“结婚”部分的前4条，分别规定婚姻应该完全自愿、法定婚龄、禁止结婚的亲属关系、婚姻登记问题，男女双方完全自愿排在首位。根据《婚姻登记条例》第6条规定，单身男女到达到法定婚龄且没有禁止结婚的亲属关系和疾病的前提下，民政部门只需要确认双方自愿就可以颁发结婚证。从立法对无效婚姻规定的变化也可以看出，除一些强制性的婚姻无效情形外，公民个人领域的事项逐渐被排除出无效婚姻的情形，如将一方患有重大疾病、婚前未如实告知规定为可撤销婚姻的范畴（《民法典》第1053条），不再如过去那样规定为无效婚姻（2001年《婚姻法》第10条第3款）。婚姻法学者认为，公民结婚的权利是由《宪法》所保障的，一方或双方患有疾病时是否选择结婚仅仅牵涉到私人利益，国家并无理由施加干预，将此类情形从无效婚姻改为可撤销婚姻，体现了真正的婚姻自由。

不仅如此，在诉讼离婚、认定夫妻双方感情破裂时，立法也经历了从宽松到严格的转变，将越来越多的事项排除在感情破裂的范畴之外，即不轻易认定夫妻感情破裂、努力维持婚姻的稳定。《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》（法[民]发〔1989〕38号）曾认定了14项可以判断感情破裂的情形，如一方患有禁止结婚之疾病或有生理性疾病或不能发生性行为、难以治愈的；婚前缺乏理解草率结婚、婚后未建立感情难以共同生活的；一方在婚姻共同生活期间患精神病但久治不愈，甚至将婚前知道对方患有精神疾病而与其结婚、但久治不愈，都作为认定感情破裂的标准。而2001年《婚姻法》大大限缩了感情破裂的情形，尽管第32条第3款设置了兜底条款“其他导致夫妻感情破裂的情形”，但现实中法院很谨慎不轻易扩展。

第二，两个独立公民的结婚需要明确的意思表示，但是婚姻所缔结家庭的存续是一种事实状态，不需要持续的意思表示的确认；即便双方感情消失了，家庭依旧可以存在。巫昌祯教授等指出：“由于婚姻的结合是身份关系的结合，具有‘事实在先’的特点，无论法律承认与否，这种身份关系都已经存在。”我们也可以从“事实婚姻”理论中找到印证，根据2001年《婚姻法》和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》，1994年2月1日以前，没有配偶的男女、未进行结婚登记而以夫妻名义公开同居生活，且双方均符合结婚实质要件的是事实婚姻。从事实婚姻的认定可以看出，婚姻关系的存续是一种事实状态。尽管1994年后法律不承认事实婚姻关系，但实践中仍会认定双方的“夫妻关系”，并以婚姻关系来理解男女双方的权利义务。刑法学者认为，《刑法》第258条重婚罪指向的重婚行为应包含“事实婚姻”行为。从保护家庭的角度来说，婚姻缔结时的不合法，不会影响父母对子女的抚养义务，非婚生子女与婚生子女享有同样的权利义务。也就是说，从法律所保护的子女利益角度来说，婚姻的合法与否并不重要，重要的是共同生活的事实。

还需说明的是，婚姻不一定从刚开始就有完整的合意，可能在生活的某一时刻产生感情，从而也就符合了婚姻的实质要件，因此，买卖婚姻并非当然无效。1989年《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》并没有将包办、买卖婚姻一律纳入夫妻感情确已破裂、法院应该依法判决离婚的情形，其第6项曾明确“包办、买卖婚姻、婚后一方随即提出离婚，或者虽共同生活多年，但确未建立起夫妻感情的”可视为夫妻感情确已破裂。换句话说，原无感情的包办、买卖婚姻，可以在生活多年后建立夫妻感情进而具备婚姻实质要件。在2001年的《婚姻法》规定中，当事人因胁迫而结婚的属于可撤销的婚姻，并未直接规定为无效婚姻，其立法精神在于承认感情可能在共同生活中慢慢培养的现实和常识。有婚姻法学者认为：“当事人因胁迫结婚的，虽然婚姻关系的缔结不是出于受胁迫一方当事人真实的意思表示，但由于受胁迫的一方在与另一方当事人的共同生活期间，有可能会与另一方产生感情，并愿意与其共同生活。在这种情况下，双方的婚姻关系就已经发生了变化，原来受胁迫的一方，不再存在非自愿的问题。此时，法律没有必要强制这种婚姻无效，而是授权于受胁迫一方以撤销婚姻的请求权，由受胁迫的一方当事人自己决定是否行使该权利。”

第三，家庭的功能早已超越生育，但是宪法仍赋予生育重大意义。在中国人的价值体系中，破坏生育是最大的犯罪，生儿育女的本能既是老百姓渡过苦难、抵消平凡生活带来的困倦的关键，也是中华民族生生不息的源泉。《民法典》延续过去的规定，限制男性在女性怀孕、哺乳期间的离婚权（第1082条）；离婚时对为家庭付出较多的女性也有特殊的分配原则（第1088条）。另外，《劳动法》也对母亲有特殊照顾，如产假、哺乳期女职工的保护等（第61—64条）。法律对母亲的特殊照顾既体现了对弱者的保护，也是希望通过保护母亲来更好地保护儿童。

**▍**婚姻自由还是家庭稳定

《宪法》第49条保护的价值是多元的，有学者将其概括为基于个体自由选择权的家庭建构制度，基于家庭成员间权利义务的家庭维持制度，基于家庭与外部主体间权利义务的家庭主体性制度。**宪法不仅保护自愿结婚的自由，也尽力维护缔结婚姻后的家庭稳定，进入婚姻组成家庭后，独立妇女也就成为妻子，尽管宪法没有提到“妻子”概念，但家庭受国家保护自然意味着要维护家庭的基本结构，即夫妻关系，既要保护妻子对丈夫的权利，也要保护丈夫对妻子的权利。**行使结婚自由权进入家庭状态后，个人就不再是独立个体，而是存在于家庭关系网络中，彼此之间具有身份上的权利义务关系，男女双方都要受到束缚，法律不会保护任何一方绝对的离婚自由。

（一）婚姻自由还是婚姻自主

婚姻自由是“五四”以来社会革命的重要目标，但激进的婚姻自由许诺会给妇女带来过高的期待，无益于家庭稳定，特别是在革命时期曾带来了军属离婚难题，因此需要在两种价值之间进行平衡。从20世纪30年代的苏维埃时期到40年代的陕甘宁边区时期，及至新中国成立之后，中国共产党都在解放妇女、促进婚姻自由和维护社会稳定、符合国家大局之间寻求平衡。陕甘宁边区政府发展出具有特色的“婚姻自主”理念，一方面尊重妇女的婚姻自主权，强调排除家庭的或外部的干预；另一方面反对婚姻自由带来的散漫，陕甘宁边区婚姻立法规定的是“自愿”而非“自由”。然而，1950年《婚姻法》将废除封建主义婚姻制度，建立新民主主义婚姻制度作为努力方向，明确“实行男女婚姻自由”（第1条），从婚姻自主再次回到婚姻自由。为什么会发生这样的变化？丛小平教授将变化的原因概括为国家工作重心的转移：随着共产党成为执政党，工作重心从农村转移到城市，而婚姻自由对城市男女更有吸引力。

强调婚姻自由的1950年《婚姻法》带来了一场巨大的社会革命，引起不少争议，一方面是农村妇女的离婚高潮，婚姻法在农村常常被理解为“离婚法”“妇女法”；另一方面是少数进城干部的离婚问题。为了给婚姻自由降温，1953年《政务院关于贯彻婚姻法的指示》强调，婚姻家庭领域改革不能采取阶级斗争方法一蹴而就，而是要遵循社会问题本身的规律，在实践中对婚姻自由进行一定的限定，减少上述两种现象带来的巨大争议：

对于大量的既成的包办买卖婚姻及因婚姻不自由而造成的家庭不和睦现象，基本上应采取批评教育、提高觉悟、改善与巩固夫妇关系的办法；对极少数严重违反婚姻法，夫妇关系十分恶劣，确实无法继续维持的，应该准许离婚，但必须经过认真的调解说服工作，以取得广大群众的同情；对于一般干涉婚姻自由和违反婚姻法行为但未造成严重恶果的干部或群众，经过深刻的揭发、批判和教育，只要他决心改正错误，不必再予以处分；对于极少数虐待、杀害妇女以及干涉婚姻自由而造成严重恶果致民愤很大的严重犯罪分子，则须按法律予以应得的惩处。为了集中力量摧垮封建主义婚姻制度，绝不要把问题扩大到一般的男女关系和家庭关系方面去，以免把运动搞乱。

**中央政府对婚姻自由是区分对待的，强调婚姻自由与维持家庭稳定同等重要，旧社会的包办、买卖婚姻并非一定要解除，仅仅在严重违法或夫妻关系十分恶劣时才准许解除婚姻。****在这个意义上，尽管当时的立法中规定了婚姻自由，但法治实践依旧是以婚姻自主为导向，以避免过度自由带来问题。**或许也正因如此，婚姻自由在宪法条文中并不常见，“五四宪法”“七五宪法”和“七八宪法”均没有“婚姻自由”的规定。“八二宪法”第49条第4款规定“禁止破坏婚姻自由”。从理论上来说，婚姻自由是婚姻和家庭的基础，但是宪法将婚姻自由放在最后一款，且只从反面进行规定，这是否意味着婚姻自由并非第49条家庭条款的前提基础？

其实，第49条是层层递进的，除第1款的总括性规定外，第2、3款涉及家庭内部关系，第4款是对弱势群体的保护。因此，将禁止破坏婚姻自由放在第4款，从立法理论上可以推断，婚姻与婚姻自由存在较大差异。也就是说，宪法所保护的婚姻价值除了保护男女双方的婚姻自由外，还包含着其他的要求。第4款的表述也具有特色，并非直接正面肯定婚姻自由，与第1款存在明显区别。第1款的“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护”规定的是公民的积极自由，要求国家或有关的国家机关积极去保障这四种价值；第4款禁止国家机关或个人破坏，于公民而言这是一种消极权利，并未要求国家积极提供条件予以保证。“禁止破坏婚姻自由”属于事后的特殊保护，是对婚姻缔结后所形成的家庭的保护，也就支持了从保护婚姻和家庭稳定的价值目标出发，积极地干预男女双方的结婚和离婚自由。

1986年《民法通则》曾在第103条同时规定了婚姻自主和婚姻自由：“公民享有婚姻自主权，禁止买卖、包办婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。”从教义学的角度来说，婚姻自主是这一条的主题词，婚姻自由和各种干涉婚姻自由的行为，都是用来解释婚姻自主权的；在中国法制出版社出版的法条解释中，这一条被标注为“婚姻自主权”而非“婚姻自由权”。婚姻自主权不同于婚姻自由权，强调的是不受外力干涉，而非个人完全的自由无束。《民法通则》对婚姻自主权的规定与“八二宪法”第49条的基本精神一致。1980年《婚姻法》对婚姻自由有更系统全面的规定，第2条确认“实行婚姻自由的婚姻制度”，第3条再确认“禁止干涉婚姻自由的行为”。2001年修订《婚姻法》时延续上述规定。但随着经济社会的发展，《婚姻法》的重心转向财产分割，2001年《婚姻法》和2001年、2003年、2011年三个司法解释，均聚焦婚姻中的财产分割问题，有民法学者据此试图从财产法原则出发去统合婚姻家庭法的身份性，进而将婚姻法拉回民法领域。

在编纂民法典的过程中，民法帝国主义倾向越来越明显，大有将劳动法、商法、婚姻法等一网打尽的趋势，最后只有婚姻家庭法被吸纳到民法典之中，这意味着婚姻法的特殊性、特别是通过婚姻法实现社会变革的任务已经完成。《民法典》婚姻家庭编有两处提及“婚姻自由”，第1041条规定实行婚姻自由的婚姻制度，第1042条规定“禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为”；与此同时，第1041条第1款植入了《宪法》第49条关于婚姻、家庭受国家保护的规定，置于婚姻自由规定之前。由此我们可以发现，《民法典》像宪法家庭条款那样，并未将婚姻自由置于至高无上的地位，第1077条创设离婚冷静期表明婚姻自主比婚姻自由更为重要。

婚姻的基础是感情，感情破裂就应该离婚，由此实现人的自由，但是《民法典》在感情破裂之外对登记离婚附加了时间限制，要求男女双方离婚时经受时间的考验。大多数主张离婚冷静期的辩护性研究和少数反思性研究都陷入了以权利为核心的论证之中，认为离婚冷静期一定程度上干预与限制了公民的消极自由，未能从婚姻家庭编自身原则和宪法家庭条款的高度予以回应。当然，也有学者认为离婚冷静期涉及夫妻双方离婚自由、子女、亲属、家庭乃至社会问题，意识到这背后的法律家长主义，但都未做详细论证。前文已述，宪法所保护的婚姻家庭本身不止于婚姻自由，《民法典》婚姻家庭编第一项基本原则同时包含了婚姻家庭受国家保护和实行婚姻自由的婚姻制度（第1041条第1、2款），《宪法》和《民法典》在婚姻问题上，所要保护的不是婚姻自由，而是婚姻本身。

也许有人会说，《民法典》只是对登记离婚设置了冷静期，诉讼离婚不受此限。其实，在诉讼离婚的司法实践中，法院早已事实上确立了诉讼离婚六个月的冷静期：当事人第一次提起离婚诉讼时，如果另一方反对，法院一般判决不离；而在六个月后当事人再一次提起离婚诉讼时，法院一般判决离婚。贺欣教授的上述发现，依据的是当时的《民事诉讼法》（2007年）第111条第1款第7项—— “判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理”。《民法典》将这一情形下再次提起离婚诉讼的时间间隔延长到一年，第1079条第5款规定：“经人民法院判决不准离婚后，双方又分居满一年，一方再次提起离婚诉讼的，应当准予离婚。”这在某种程度上支持和延续法院在诉讼离婚中的做法，离婚诉讼中一审倾向于判决不离，二审倾向于判决离婚，只不过由过去的六个月延长到一年。

（二）家庭作为宪法价值

家庭成员间的权利义务，一般分为夫妻之间和父母子女之间两个维度。夫妻之间的权利义务冲突更为常见，因此婚前恋爱协议、忠诚协议、空床费的效力等讨论不断。有学者主张借用合同理论实现身份法与财产法的融合，其实质仍是从个人权益保护的角度展开。其实，男女双方缔结婚姻后就组成了家庭，而保护家庭（稳定）不同于保护婚姻（自由）。家庭成员能够对其他成员提出身份性诉求，从而各方自由都受到限制。当然，以家庭条款的亲情逻辑限制妇女的情形较少，更常见的是出于保护妻子的需要限制丈夫的离婚自由，这自古以来都是中国婚姻法所要解决的问题，从古代的“三不去”到现代婚姻法对男性在某些情形下禁止离婚的规定，以及未进入法条但法院对“前贫穷后富贵”男性离婚行为事实上的限制都说明了这一点。

在中国传统父系宗法制下，为了维护家庭，也给女性、子女设置了非常多的限制，如严控子女分家析产，严防女性出轨，以各种方式鼓励女性严守贞操，禁止父母在子女别居异财等，家庭对于女性而言似乎是铁笼。近代以来这些传统被逐渐修正，妇女独立、婚姻自由与传统宗法发生直接冲突。“六法全书”仍旧保持婚内出轨入刑的规定，1928年《中华民国刑法》有专门的第十六章规定“妨害婚姻及家庭罪”，第254条规定重婚行为一律入刑，第256条规定“有妇之夫，与人通奸者，处二年以下有期徒刑。其相奸者，亦同”。当然该条对有妇之夫的出轨并未明确规定，不符合男女平等之原则。新中国从1950年《婚姻法》开始采取无过错离婚原则，这一立场延续至今，凸显了对个人权利和自由意志的认可。不管是《婚姻法》还是《民法典》，在关于感情破裂、婚姻应该解除的列举中，其实质标准都是感情破裂，属于典型的无过错离婚主义，契合了20世纪60年代以来主要资本主义国家转向无责离婚主义的浪潮。从理论上来说，只要双方感情破裂就应该离婚，这似乎是个人主义的视角，但实践中对家庭的理解却是实体主义的，并未改变家庭作为一个共同体的预设。

同居共财是中国传统家庭伦理的基石之一，这在当今中国仍旧有着显著的影响力。在2001—2002年的婚姻法执行情况的调研中，中国的家庭绝大多数都实行法定的共同财产制。在20多年后的今天，除了大城市外，这种状况也没有发生太多改变。法律一直将家庭视为感情和财产的共同体，情感的共同体意味着不能破坏情感的团结，财产的共同体意味着家庭成员对家庭成员的财产负有义务。在最高人民法院于2015年12月4日所公布的49起婚姻家庭纠纷典型案例中，第22则案例对由家庭暴力引发的刑事案件采取宽严相济的刑事政策，在预防犯罪的同时有助于化解矛盾，以最大限度地实现裁判法律效果与社会效果的有机统一。司法实践似乎延续了家庭同居共财的想象，只不过现代与古代存在区别。古代侵犯家庭成员的财产权利可以从轻处罚，因为财产是家体连带的；而侵犯家庭成员的生命健康和身份权利是要加重处罚的，因为这不仅侵犯了个人权利还破坏了家体连带。现代法律在家庭成员间的生命、身体健康权侵害上，并未设置差异化的规定，但是在财产犯罪上或许延续着财产共同属于家庭成员的假设，如《最高人民法院 最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第8条规定：“偷拿家庭成员或者近亲属的财物，获得谅解的，一般可以不认为是犯罪；追究刑事责任的，应当酌情从宽。”家庭的财产公有理念也延伸出离婚时的经济救助制度，法律经济学将家庭理解为生产单位，证成离婚时对家务提供者进行更为公平、合理的赔偿。

《民法典》第1090条保留了《婚姻法》夫妻间扶助义务条款。**从立法精神来说，家庭不仅是个人爱情的结合体，也是亲情关系的集合，夫妻之间也存在亲情及其权利义务关系。感情破裂仅仅意味着爱情的消失，并不代表亲情关系的解除——扶助义务是亲情逻辑的重要体现。****以“感情确已破裂”为诉讼离婚标准忽视了婚姻的伦理性，更为合理的标准应该是“婚姻关系不能维持”，这能够在一定程度上避免将婚姻问题简化为爱情问题。**2016年《最高人民法院关于开展家事审判方式和工作机制改革试点工作的意见》（法〔2016〕128号）要求，“树立家庭本位的裁判理念，对家庭财产关系的处理以有利于家庭成员共同生活的团体主义为价值追求”，特别强调“注意区分婚姻危机和婚姻死亡，积极化解婚姻危机，正确处理保护婚姻自由与维护家庭稳定的关系”。可以看出，司法政策对婚姻问题并未简单地一判了之，而是谨慎地认定感情破裂、婚姻死亡，以化解婚姻危机、拯救婚姻为其主要目标。

其实，中国的婚姻立法虽然遵循感情逻辑，离婚时主要采取无过错主义，但并非全部。法律认定的离婚情形大多是过错行为，如《民法典》第1079条规定的重婚、出轨、家暴、恶习、感情不和分居等，准确来说只有一款是完全以感情为基础而不考虑过错的，即感情不和分居满两年的情形；其他的情形虽然在法条中被归结为感情破裂，但显然带有对一方的负面评价。这相当于在无过错离婚的同时附带了过错赔偿原则，进而带来两个方面后果。第一，对于婚姻中的出轨、家暴、赌博等恶习，赋予了无过错方的离婚自由。如果过错方要求离婚，而无过错方反对离婚，法院能否以此来认定感情确已破裂从而判决离婚？根据笔者对北京市某基层法院、浙江省某中级人民法院和新疆维吾尔自治区高级人民法院法官的访谈可知，有过错方以特殊事由，即自己重婚、出轨、恶习、家暴等为由起诉离婚，无过错方不同意的，一般不能以特殊事由判决离婚。换句话说，我们在认定离婚的感情破裂时感情因素并非绝对，这些事项所带来的离婚自由是有方向性的——允许无过错方以此为理由主张感情破裂而离婚，但是反对过错方如此主张，从而事实上确立了对过错方的批评或惩罚。第二，婚姻法一直对离婚中的过错方有“惩罚”，即财产分割时照顾无过错方。

**从近十年来的婚姻法立法可以看出，现代中国的家庭领域中已经吹响了“资本主义的号角”。相关研究将家庭简化为夫妻关系，甚至聚焦到家庭财产关系上来，试图采取资本主义的财产逻辑将家庭理解为两个人及其背后家庭的合伙制关系。但是，西式的、以夫妻权利义务为核心的家庭观，并不一定符合中国的现实，在一些离婚诉讼中当事人“所真正关心的其实并不是婚姻家庭生活中的个人权利，不是谁对谁错，而是要维护婚姻与家庭的稳定”。**对个人主义婚姻家庭理念的重要限制便是家庭价值，如果将夫妻之间的亲情考虑进来，那么婚姻法中所说的“感情破裂”就应该包含着爱情破裂，同时也要求亲情破裂。法院在调解时不是仅从个人自由的角度予以解释，“没有婚姻可以建立在强迫的基础上……但是，婚姻又是非常严肃的事情：法院不可能在一方当事人一提出离婚请求就草率地判决准予离婚”。这种家庭稳定之追求，在维护子女利益问题上体现得更为明显。

**▍**保护妇女还是保护母亲

《宪法》第49条第1款专门规定母亲受国家的保护，第4款规定禁止虐待妇女，虽然这两款都指向保护女性，但规定方式不同，前者是正面的积极规定，后者是反面的消极规定；更重要的是，这两款指向不同的女性形象。“妇女”这一概念是在性别的意义上使用的，在《宪法》中出现多次，现代宪法建立在男女平等的基础之上；“母亲”这一概念是身份性的，只有在与子女相对的时候才有母亲的角色。对妇女的保护与对母亲的保护之间存在一定的张力，无论在立法还是司法实践中，都会出于保护母亲的考虑而限制妇女的权利，这也是家庭规范对个人权利自然而然的限定。

（一）保护养育而非生育

《宪法》规定的“母亲”是限于自然血亲的母亲，还是包括其他的“母亲”，如继母、养母？这并非简单的概念问题，而是涉及宪法母亲条款所保护的法益这一根本问题。我国法律对“母亲”并没有太多直接的规定。2017年修订的《母婴保健法》规定了保障母亲和婴儿的健康。2022年修订的《妇女权益保障法》第70条规定母亲的独立监护权：“父母双方对未成年子女享有平等的监护权。父亲死亡、无监护能力或者有其他情形不能担任未成年子女的监护人的，母亲的监护权任何组织和个人不得干涉。”《民法典》仅仅在第1084条中提到“母亲”，即“离婚后，不满两周岁的子女，以由母亲直接抚养为原则”。妇女因为生育而处在弱势地位，《宪法》第49条第4款涉及对家庭中弱势群体的保护，如老人、妇女、儿童；但是《宪法》中的母亲条款却不在第4款而在第1款，即“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护”。婚姻、家庭关系带来母亲身份，宪法保护的母亲不一定是基于生育的原因。我们可以推断出宪法保护母亲的两重含义：

第一，法律当然要保护生育的妇女，女性在生育中付出更多，也有更多的选择权。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》（法释〔2020〕22号）第23条明确，“夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，人民法院不予支持”，以此确认妇女在生育中的自由和主导权，但这不是宪法保护母亲的全部含义。家庭的建立也会产生法律上的母亲身份，如继母、养母。《民法典》继承编所称的父母，包括了“生父母、养父母和有扶养关系的继父母”，有抚养义务的继父母、养父母与生父母的地位相同，保护母亲应该也包含对继母、养母的保护。《宪法》第49条第1款提及的“母亲”并未排除继母、养母，这一点其实也可以从“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家保护”的规定顺序中看出，母亲是放在家庭之后的，母亲是家庭生成的——可以是自然的生育、也可以是法律拟制，而不仅仅是由生育行为产生的自然关系。因此，宪法规定的母亲受国家保护，除了保护生育子女的母亲外，也致力于保护家庭成员的母亲，以维持家庭秩序。

第二，宪法保护母亲乃是为了尊重女性在大多数时候承担大量养育义务的事实。《民法典》第1084条第3款规定：“离婚后，不满两周岁的子女，以由母亲直接抚养为原则。已满两周岁的子女，父母双方对抚养问题协议不成的，由人民法院根据双方的具体情况，按照最有利于未成年子女的原则判决。子女已满八周岁的，应当尊重其真实意愿。”当然，“以由母亲直接抚养为原则”中的“母亲”是否包括继母，也还需要研究，若继父母与继子女之间已经形成了抚养关系，继父母子女关系不必然因继父母关系的解除而解除。《民法典》这一规定看似是在保护母亲的抚养权，实则是在保护子女的权益，“最有利于未成年子女的原则”才是本条的核心所在。家庭法中父母的亲权本来是指家长对子女的掌控权，后来该制度的功能转变为保护子女的利益，因此一旦家长无法保护子女的利益就会基于社会利益的考虑而剥夺亲权，我国《民法典》也包含剥夺监护权的规定。

夫妻关系的解体，不意味着家庭的解体，父母离婚并不能隔断父母与子女之间的血缘关系、情感纽带以及法律上权利义务关系，这一点在最高人民法院发布的典型案例中被一再强调。“家因自由而解体，却并不因此排除家原则所内含的‘慈孝’的义务，就此而言，自由原则是对家原则的否定性补充，而非替代。” “慈孝”是父母子女关系层面上的规定性，家庭义务不仅被包含在夫妻关系之中，还应该扩展到家庭成员之间。家和家人的范围以及彼此权利义务关系有着不同的层次，由远及近可以概括为同宗之家、服亲之家、同祖之家、同父之家、夫妇之家五层。同宗之家的权利义务早已消失，新中国成立后服亲之家的权利义务也基本消失，但是同祖之家、同父之家、夫妇之家仍有一定的法律意义，同祖之家的亲属范围曾是1950年婚姻法禁止结婚的范围——五代以内旁系血亲禁止结婚，此后法律上这层家之范畴仅限于（外）祖父母与（外）孙子女的权利义务关系，家庭权利义务收缩到同父之家。

**其实，《宪法》第49条家庭的权利义务所辐射的范畴也分为多个层次，由此形成了“家庭”的同心圆结构：**第一层次是夫妻关系，体现在第1款和第2款中；第二层次是核心家庭层面，体现在第3款对父母子女权利义务的规定；第三层次则扩展到对老人的保护，这里面的老人既包括了男系亲属中的老人，也包括了女系亲属中的老人，将家庭从核心家庭扩展到（外）祖父母的层次。实际上，我国法律有明确的权利义务意义的亲属关系就限于上下三代，向上延伸到（外）祖父母，向下延伸到（外）孙子女，这显然不是个人主义逻辑，在某种意义上预示着现代的“夫妻一体”结构容纳了传统中国的“亲子一体”结构。当今中国夫妻之间的关系已经不如过去那般稳定，但亲子关系基本上相对稳定，对子女权益的保护也能够得到绝大多数人的认可，也正是为了保护子女利益会出现限制妇女婚姻自由的现象。

（二）因保护子女而限制父母

2020年修订的《未成年人保护法》确立了“最有利于未成年人”原则，要求在处理涉及未成年人事项时“听取未成年人的意见”，《民法典》第1084条第3款也体现了此种价值取向。司法实践中有两个扩展：第一，不仅在抚养安排上考虑子女意见，在父母是否离婚上也要考虑子女的意见；第二，父母离婚除了考虑未成年子女的意见外，有时候也要考虑成年子女的意见。笔者随机在裁判文书网上搜索就可以发现这一点，例如兰州市中级人民法院以双方生育过子女为由认定夫妻感情较好；再如北京市第二中级人民法院明确指出，婚生女年幼需要和谐稳定的家庭环境，因此希望双方“为子女的健康成长考虑，妥善解决家庭问题”。

为什么可以基于子女利益来限制父母的离婚自由？在中国传统文化中，子女是家庭的希望和家族传承的希望，婚姻的目的是“上以事宗庙，而下以继后世”，“不孝有三无后为大”，这不仅是因为生育崇拜，也是农业社会养老问题必然带来的结果，还是维持社会继替的基本条件。因此在婚姻家庭法领域，基于子女权益限制夫妻双方的权利比较常见，在离婚诉讼中，子女利益最大化会对离婚自由形成一定的限制。当然，子女最佳利益在现实中的实施并不绝对，不少时候要让位于家庭利益最大化，例如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》第46条规定，父母在争夺已满两周岁未成年子女的抚养权时，除了通常理解的有利于子女的优先条件外，“已做绝育手术或者因其他原因丧失生育能力”“无其他子女，而另一方有其他子女”都是优先因素，这种规定乃是为了维持夫妻双方的家庭完整性，父母—子女的家庭结构是司法活动要重点维护的价值。

本文试图发掘家庭条款对个人自由的限定，但不少学者也观察到婚姻法中的个人主义对家庭的瓦解。2011年的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》，似乎正在将婚姻背后的价值抹去，仅仅留下赤裸裸的个人主义的合伙逻辑、商业逻辑。**也有学者以离婚诉讼中的房产分割为分析对象发现，中国的离婚实践正经历着从家庭主义向个人主义的线性转变，新的婚姻法立法和实践越来越强调对个人财产的保护。**如何看待这一观点？一旦我们将离婚诉讼中的子女权益保护加入进来，我们就会发现上述观点只说对了一半。个人主义对民法领域的侵蚀并非同等程度，在男女的结婚和离婚问题上法律越来越尊重个人的自由，将原先被归结为婚姻无效或应该离婚的情形排除在外，尊重彼此的自由意志；在财产领域则力图避免完全的个人主义化，避免财产化，并以此来维护子女的权益。在现实中，为了减轻裁判压力，法院从便于裁判的实用主义角度出发，更倾向于以个人主义的视角去划定夫妻之间的财产分配，这也是备受争议的《婚姻法》司法解释（三）的背后司法能动观念的实质。在涉及感情是否破裂或子女抚养的争议中，**一旦结束婚姻涉及子女的利益，法院所考虑的因素会更多，法官更为谨慎，纸面上的婚姻法进入行动之中，司法实践会回归到家庭主义的立场上来。**例如，夫妻离婚时双方均不愿抚养子女的，法院会以严重违反婚姻家庭道德规范为由判决不许离婚，此类判决已成为司法裁判的基本逻辑，类似的新闻报道在网络上也经常引发关注。

**▍**结语

改革开放以来个体性自由成为中国法治文化的基础理念之一，在婚姻家庭领域体现为婚姻自由原则。权利进路特别容易滑向个人主义的研究范式，当前的婚姻家庭法研究非常明显地受制于个人感情学说，既忽视了妇女在中国政法体制下复杂多元的宪法地位，淡化了家庭条款的国家意义，也容易在研究中高扬女性权利而淡忘对男性的保护、淡忘对家庭利益的维护。婚姻的缔结毫无疑问需要建立在感情的基础上，但是婚姻的解除就不仅仅是两个人的事情，还涉及家庭的解体，因此不能简单借用国家—公民这样的二维视角，必须从“国家—家庭—个人”三维视角出发。个人维度侧重于男女权利和婚姻自由，家庭维度扩展至子女权益和亲情关系，国家维度则需要考虑社会稳定和传统的维护，三者在不少问题上存在一定的张力。那么，该如何发掘《宪法》中家庭的主体地位？本文认为，应该从个人主义的爱情逻辑中超脱出来，从家庭的角度去理解宪法家庭规范，关注夫妻之外更为立体的家庭关系，关注家庭成员之间的亲情逻辑，正视婚姻自由与家庭稳定、保护妇女与保护母亲之间的张力。

《宪法》第49条所保护的不仅是公民的爱情和婚姻自由——没有任何制度能够建立在爱情的基础上，婚姻自由仅仅在第4款中作为消极权利而存在，宪法真正的基础恰恰是对婚姻自由的限制。社会制度的实质就是“迫使”人们去做本来不愿意做的事情，婚姻制度使得生理抚育上的单系性，制度化为基于分工合作而形成的双系抚育。法律是从“坏人视角”来思考问题的，宪法家庭条款首先针对的，是可能会因为个人的自由情感而放弃家庭义务的人，以法律束缚爱情和自由的放任。宪法必须要对母亲和儿童进行特殊保护，保障和鼓励养育行为，保护母亲和其他的家庭弱者，才有可能实现国家的社会继替和长远发展。

当前中国的婚姻法研究对世界范围内的左翼历史实践尤其是马克思主义女性话语中对性别和家庭的研究关注显然不够。20世纪90年代以来的女性写作中最引人注目的就是“个人化写作”或者说“私人化写作”，个人与女性经常联系在一起。法学界的相关研究也常常归结到个人权利保护上来，由此面临这样一种指责：所谓的女性多是一些“中产阶级”女性，这显然不能代表中国妇女的全部，因此，个人主义不是讨论妇女权益保护和家庭议题的唯一知识资源。当然，笔者并不是要否认这种个人主义逻辑，对个人自由的提倡也是近代以来人类社会重要的发展动力。但是需要意识到，宪法家庭条款有着重要的社会主义的底色，不能忘记社会主义革命与建设的传统，许崇德先生就曾明确指出，《宪法》第49条带有“浓厚的社会主义道德气息”。在中国革命与新中国成立后的社会主义建设中，个人主义式的妇女独立的理念与无产阶级解放理念创造性合流后，真正奠定了“妇女能顶半边天”的基石。具体而言则是要重新确立劳动解放妇女的社会主义理念，关注权利背后的社会经济基础，例如，与其泛泛谈论单身女性生育权，不如从社会经济视角去分析到底哪些妇女有可能单身生育，只有从社会主义政法理论切入，才能拨开权利话语的迷雾，发现真实的权利运作。

同时，理解中国的家庭逻辑也离不开礼法传统下的家体连带。任何国家和地区、任何时代的制度和法律都要保护家庭，但以个人主义为核心的西方式现代化在一定程度上意味着脱离家庭。中国一百年来的家庭解放运动取得了重大胜利，但中国革命只是推翻了曾经腐朽的家庭逻辑，却并未消解家庭，家庭在今天依旧占据重要地位。中国的法律现代化从来不是彻底背弃传统，而是表现为实用道德主义，家庭正是避免法律形式主义化的重要因素。理解中国政法体制下的家庭秩序，需要研究五千年文明传统的大一统逻辑对家庭秩序的影响，特别是汉代以来儒家宗法秩序中“亲亲”“尊尊”逻辑的现代化转化，同时也绕不开西方近代以来的自由主义传统，特别是作为更为彻底的现代化思路的马克思主义。“在五千多年中华文明深厚基础上开辟和发展中国特色社会主义，把马克思主义基本原理同中国具体实际、同中华优秀传统文化相结合是必由之路”，只有在中西马融通的视域下才能完整理解我国宪法家庭条款的全部含义，这是“两个结合”对于婚姻家庭法研究提出的重要命题。