给民营经济立法，是不是关键一招？_风闻

赛格特约作者  江东瑜2024年全国两会召开在即，《民营经济促进法》的起草工作受到社会各界关注。民建中央拟提交的《关于尽快出台<民营经济促进法>》提案建议，全国人大常委会应将《民营经济促进法》作为重大立法、应急立法列入2024年度立法计划，并争取在2024—2025年正式制定出台。

在世界各国，为民营经济立法几乎没有先例，这不仅彰显了民营经济的重要性，也凸显了改善民营经济环境的紧迫性。近几年来，民营经济可谓拾级而下，一如中国人民大学法学院刘俊海教授所总结的，主要是“融资难、融资慢、市场准入不平等、选择性监管”等，此外，亦有官员型学者刘世锦直言“所有制歧视”问题。

在此背景下，启动《民营经济促进法》立法程序，全体社会均没有公开反对意见。可以说，**尽快破除民营经济发展的种种障碍，已经成为当下中国社会的基本共识。**从政府到企业，再到普通民众，都期待这样一部法律能够解决民营经济面临的现实问题，能够真正起到促进民营经济的作用。

民营经济的合法性危机已基本解决

毫无疑问，《民营经济促进法》能够起到巩固民营经济合法地位的作用。这主要是针对近年来一些舆论场上出现了一些不断制造干扰民营经济的杂音。事实上，要求限制甚至取消民营经济的杂音从没有因此消停过，甚至周期性地出现在舆论场上。

1988年私营经济入宪以及2000年以后《物权法》、《民法》等一系列法律立法过程虽然阻力不小，但是民营经济的合法性问题在法律层面已经基本解决了。

2007年3月16日，第十届全国人民代表大会第五次会议表决通过《中华人民共和国物权法》

多一部《民营经济促进法》，可以让民营经济的合法地位更为明确稳固。但是，否定和质疑民营经济的积极分子们，他们不理会法律，法律好像也不管他们。他们挑起的种种“争议”，既不是法律层面的，也不是事实层面的。

因此，立法的宣示引导作用的确有，比如立法本身释放的“政治信号”或许能让他们有所收敛一时——和去年高层密集出台鼓励、保护民营经济的政策效果类似，但客观地说，谈不上解决民营经济的“合法性争议”。

在立法的效果上，对《民营经济促进法》更高一点的期待是，解决此前各项法律中民营经济合法性、平等地位留下的“尾巴”。如果能够做到这一点，将对未来法律体系的完善打下良好的基础。

民营经济今天遇到的现实问题是复杂的。很多具体的、微观的问题，专门立法是大炮打苍蝇。一些深层次的现实问题，则不能仅仅通过立法来解决。

在微观权力生态中，土政策比法大

学者们提到的“融资难、融资慢、市场准入不平等、选择性监管”等问题，显然不是缺乏法律法规造成的，事实上，假如现有的法律能够得到很好地落实，很多问题就不会存在了。

民营企业面对的很多现实问题会涉及一些行政法规、地方性法规，比如市场准入不平等和一些具体的行业管理规定等等，更为分散的地方性法规中可能问题会更多些。然而，这些“纸面工作”也不是影响民营经济发展的主要因素。毕竟这么多年法制建设，行政部门、地方政府制定法规文件的规范性还是有的。甚至在正式的政策文件中，明确写出歧视民营经济的内容也不多见。

**真正影响民营经济发展、困扰民营企业发展的，就是这种行政执法过程中的“潜规则”、“暗箱操作”。**比如选择性监管问题，没有任何法律法规、政策文件会出现针对民营企业的规定。但具体执行中就是另一回事了。同样性质的问题，有的视而不见，有的大力出击。这些都是普遍现象，再怎么强调“一视同仁”、“公正执法”也没有作用。

那么，《民营经济促进法》的出台就能改变这种情况吗？答案令人存疑。毕竟，行政管理和基层执法对民营企业使绊子、穿小鞋，从来都没有法律赋权，连政策依据也拿不出来。但实际操作中就是这么干的。

在中国经济运行的微观生态中，“土政策”时常比法律法规大，行政法规、地方性法规的具体规定、操作细则比上位法律的“抽象原则”管用。究其原因，还是行政部门强势，受到的法律约束很弱，越到基层约束就越弱。

比如行政诉讼程序“民告官”，相关立法或许还不够完善，但也不是无法可依。可是，司法实践中，“民告官”的难度依然很大。很多民企面对高昂的司法成本，一筹莫展。有的司法成本是有形的，聘请专业的律师团队，拖上三年五载。官司还没打赢，企业已经黄了。

有的司法成本是无形的，被“寻衅滋事”了，被税务市监重点“关心”等等。这些无形的司法成本甚至更高。**就算是打赢了官司，地方政府就是不执行，或者根本无从执行，又能如何？**限制县长、财政局长高消费吗？

如何解决行政执法中的违法现象，向来是个难题。这一领域的违法成本过低、司法程序难以落实，超过任何其它法律领域。行政机构侵害民营企业的事件不少，有见过谁承担法律责任的？最多就是内部处分，“罚酒三杯”。这样的老大难问题，单靠一部专门立法很难解决。

行政权力边界不清，所有制中立恐难实现

更难的是，在行政法规、地方性法规制定过程中，行政权力和民营企业的合法权利之间产生冲突时，行政权力一直在“赢”。

法律赋予了企业很多合法权利，但是行政法规和地方性法规制定过程中经常会忽视这些权利，这就造成了程序“合法”的侵权。行政部门想扩权，为“有法可依”而制定法规时，几乎不受普通法律的约束。甚至，这种自我赋权连立法程序也不需要，内部搞个规章制度就算数。

堂堂上位法赋予企业的权利，在一个公章印上就没了。

最常见的是侵犯企业产权。这种现象远比想象中更为普遍。比如行政机构对企业乱罚款、乱扣压财物。想罚多少就罚多少，想怎么罚就怎么罚。可是，你说他是“乱罚款”，人家这些行为还真是“有法可依”。

鉴于我们的法律体系没有明确对行政机构的罚款权做出规定。法律法规明确规定可以给予罚款的，行政机关可以罚。法律法规没有规定的，行政机关也可以依据规章制度罚罚款。这么大的行政裁量空间，基本上就是罚什么都有理。

另一项经常被行政权力侵犯的，是企业的自主经营权。本来是企业合法准入、合法经营的业务范围，新出台一条法规、一纸文件就受到种种限制，甚至彻底干不下去了。至于其它更具体的自主经营权，诸如企业的劳动用工、商品定价、经营场所、经营方式等等，行政机构都可以随时拿捏。

有法规时按照法规干，没有法规时迅速制定规章干，这种干预看上去不像乱罚款那样简单粗暴，有时还可以找到足够的“民意支持”，但是对经济的实际伤害比乱罚款往往更为严重。因为这种干扰的不确定性更强，对法治的破坏是长期性的、根本性的。

当行政权力可以轻易碾压法律赋予企业的合法权利，对中国经济发展的副作用不言而喻。这造成了企业经验的“长期化”成了纸上谈兵，因为权力管得越多越宽，所以企业只能选择“赚快钱”。如果连“快钱”都赚不到了，就索性退出经营。

这种市场心态表现在宏观上，就是“一抓就死，一放就乱”的大起大落，表现在

股市上，就是整个预期不佳好带来的连续走低。

在经济事务中，“权力”和“权利”之间的冲突不可避免。一边要多汲取、多干预，另一边要避免被汲取、被干预，良好的法律体系必须明确好双方的边界，约束双方的行为。不受约束的“权力”可以一直赢，拥有“权利”的企业一退再退，最终的代价却是输掉了整个经济。

有意思的是，以往很多认为只有民营经济遇到这样的问题，拥有行政级别的国企也不会。事实上，国有企业也同样面对合法权利受侵犯的问题，甚至程度更深、后果更重。

例如，一级政府对下辖的国企掌控着人事任命权，还可以对优质资产进行随意划拨，所谓产权保护和自主经营都属于无稽之谈。近20年来，很多城市都在利用国企充当融资平台，且债务数据不入政府表，明知借了还不了，但依然无休无止地借，这是很多地方一把手做政绩的秘密武器。

种种越界干预之下，国企的经营效益受损，靠着行政力量加持到市场找补，民企就直接、间接受损。这才是民企无法与国企平等竞争的根本原因，而之所以会在具体操作中出现限制民企的市场准入、金融资源的倾斜的做法，实际上是为了给国企“开小灶”，做一些私下补偿。

行政机构对国企的过度干预，最终导致的居高不下的经济成本，通过市场转嫁给了最外围的民营企业。因此，国企和民企之间的不平等问题，很大程度上不是法律问题，而是行政权力的高频越位越界，导致市场竞争中呈现出“所有制歧视”的表征。

所以，如果我们意识到在中国，行政权力在经济事务中的越权是一个顽疾，是长期的、深层次的、结构性的，那么我们就可以更加清醒地认识到，制定这部法律的重大现实意义，以及所面临的几乎不可能承受之重。

当然，没有人会天真地认为，制定一部《民营经济促进法》就可以获得立竿见影的效果，但从谨慎乐观的态度出发，一部新法律的出台具有强烈的宣示、导向和信号意义，将对市场信心恢复、澄清外部误解都会起到重要作用。

更重要的是，在立法过程中，广泛、专业、真诚地吸纳各界意见，通过大讨论来凝聚共识，尤其在处理一些社会聚焦的相关案件时能够展现出充分的决心和经得起考验的专业，那么，这将给市场带来不可估量的正向意义。