劳东燕：与寻衅滋事罪相比，非法经营罪绝对是更为神奇的罪名_风闻

转自微博@劳东燕2004：

与寻衅滋事罪相比，非法经营罪绝对是更为神奇的罪名，适用场景之多远超预期，比寻衅滋事罪的场景要宽泛得多得多。很多人误以为自己距离犯罪很遥远，殊不知也就是某个实务人员一念之差的距离。

同时，寻衅滋事罪好歹还可以选择自我规避，虽然有时心里不见得愿意忍下那口气，最多不发声不维权。但非法经营罪很难全部规避，因为人们或许可以选择忍一时之气，但没法不赚钱谋生存。而但凡涉及到与赚钱相关的业务，在我们这里，几乎就没有不需要办行政许可的。

按现在司法适用的思路与逻辑，构成非法经营罪只要满足“未经许可+数额较大”即可。比如，没有教师资格证，私下进行教辅活动，获利2万元以上的，按其逻辑也可构成非法经营罪。因为教师资格属于行政许可，前述行为完全可能被司法实务解读为：未经教育部门许可从事与教学相关的经营活动。

再如，在路边支个小摊卖煎饼小吃什么的，只要满足数额标准，也可以构成非法经营罪，因为没有获得食品安全许可证嘛。又如，冷食与热食需要办理不同的行政许可，就像之前报道的那个事件，凉皮属于热食，黄瓜属于冷食，只办其中之一的行政许可，将两者混在一起售卖，不仅可以行政处罚，还可以按非法经营罪来追究刑事责任，只要数额达到标准。

还有，如果你喜欢研究股票又有点心得，帮人推荐股票还收钱，会被认为属于非法经营证券业务，因为按证券法规定，与证券相关的投资咨询属于需要证监会核准的业务。再比如，建筑行业挂靠建造师资格之类的做法比较普遍，挂靠意味着相关企业自身没有满足资质条件，同样属于未经许可；所以按前述逻辑推演，此类企业统统属于未经许可从事需经过许可的业务活动。除负责人与实际控制人之外，任何人只要是在这样的企业里工作，理论上都可以构成非法经营罪的共犯。诸如此类，等等等等。

无怪乎在之前一个研讨非法经营罪的会上，有实务人员表示非法经营罪很“好用”。定罪与否完全取决于实务的自由裁量，予杀予夺就看实务人员的心情如何，自然是“好用”得很。

目前刑法理论上期望通过区分一般许可与特别许可，将非法经营罪限定于违反特别许可的情形。这种思路虽然可以将一小部分情形去罪化，但实际上无法合理解决其他大量的情形。就像前述例子中，几乎都被认为是涉及违反特别许可的情形。

对于各地的司法实务来说，要求在适用“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的兜底性条款时，必须逐级报送最高人民法院批准，这几乎是司法实践中唯一管点用的制约措施。问题在于，非法经营罪的口袋化，不只表现在对兜底性条款的宽泛理解上，也体现在对其他三项规定的过于扩张的适用上。 更何况，司法解释中要求按非法经营罪处罚的一些规定，本身就涉嫌突破非法经营罪构成要件所允许处罚的范围。