全国首例“下班回工作消息获赔”判决，牵引出数字时代劳动者的“离线权”_风闻

编者按

近日，据光明网等媒体报道，在北京市高级人民法院工作报告中，提到一起利用微信等社交软件工作牵出的“隐形加班”案件。据悉，该案是全国首例在裁判文书中明确“隐形加班”问题的案件。针对数字时代“隐形加班”现象，法院将下班后利用微信付出实质性劳动依法认定为加班，保障了劳动者的“离线休息权”。该案判决创造性地提出“提供工作实质性”原则和“占用时间明显性”原则作为对“隐形加班”问题的认定标准，顺应了数字时代劳动形态的变化趋势，切实保护了劳动者的合法权益，入选“新时代推动法治进程2023年度十大案件”候选案例。

在这背后，一个需要关注的问题是，随着数字时代即时通信技术的迅猛发展，人们生活和工作更加便捷的同时，两者的边界也日益模糊，劳动者的事实工作时间不断延长。那么，如何保障劳动者在工作之余不被打扰，为工作和生活重新划定边界？本文通过对“离线权”这一概念的深入讨论，通过明确其权利属性、考察其社会功能、探讨其应用限度、厘清其应用的原则方法等，希望为保障劳动者合法权益提供可能方案。本公众号特推出此文，供读者思考。仅代表作者观点，不代表公众号立场。

“离线权”及其限度

田土城｜郑州大学法学院教授

杨青源｜郑州大学法学院博士研究生

本文原载《探索与争鸣》2023年第12期

非经注明，文中图片均来自网络

具体内容以正刊为准

步入数字时代，各类发达的社交媒体在扩展时间和空间观念的同时，也改变了人与人之间的连接方式，并催生出一系列新的生活和工作模式。在劳动领域，远程办公、远程会议成为日常生活中不可或缺的一部分，这种新的办公模式开始引起社会层面的广泛讨论，如“下班后不回微信被开除”“下班后没有及时接听客户电话造成公司损失被起诉”等新闻屡见于报端。**实践问题倒逼理论界进行探索，部分学者开始引入“离线权”的概念，认为视频、微信、电话等数字化通信方式变相延长了劳动者的劳动时间，强化了用人单位的指挥和控制权，而通过对工作与生活重新划界的方式，可以有效保护劳动者的合法权益。**从源头上来看，“离线权”发轫于法国员工一项关于员工场所保护的规定，即有50名及以上员工的公司应该与员工签订时间协议。在协议时间外，公司不能以任何形式（线上或线下）同劳动者联系，违反该时间协议的，应该承担相应的法律责任。这一项权利在法国逐渐演变成“断开连接的权利”，此后意大利、德国先后在相关法律中引入了此项权利，欧盟议会在2020年底也开始倡议在欧盟范围内推行“断开连接的权利”。

目前来看，**“断开连接的权利”即“离线权”并未为我国现行法律所直接肯认，但理论界对其内涵已经形成一定共识，即在工作之余劳动者有与用人单位断开连接，不受工作电话、信息、邮件等打扰的权利，并不得遭受不公正的对待，以保障私人生活的安宁。**从域外的立法实践和理论研究来看，“离线权”多被认为是劳动法中劳动者所享有的诸多权利的一种，这与其所在国的劳动观念和社会观念息息相关。但是，当作为“舶来品”的此项权利引入我国，需要结合我国劳动市场和就业市场的实际情势进行必要的改造和转换。具体而言，首先要明确其权利属性，其能否构成数字时代的新型权利？是否能参照域外立法将之作为劳动法中的权利概念，如果能，其应用于我国实践的内在机理如何？如果不能，其又构成何种意义上的权利？这些均需要进一步论证。其次，除了考察数字时代“离线权”的社会功能，还应该从日常的生活和工作场景出发，考察其可能带来的问题以及权利的应用限度。最后，要根据其权利属性和社会功能，尝试对该权利的救济途径进行必要阐释，厘清该权利应用的基本法律原则和方法。

何种权利：多元权域冲突下的“离线权”

互联网、大数据、人工智能等数字技术的兴起与发展，加速了权利现象的迭代速度，并且产生了一系列与数字时代紧密相连的权益诉求。有必要说明的是，既有研究中“新兴权利”“新型权利”“新生权利”等不同话语的分化给数字时代的权利研究带来一定挑战，但不同的权利话语本身虽然有细微语义差别，但实际都指向了同一种权利现象。纠结于权利话语的细致辨析可能对实践产生反效果，因此本文主要采用“新型权利”这一用语来分析“离线权”，其表征的是同一意义，即数字时代新出现的权利或传统权利在当下的变形。

（一）“离线权”是否构成新型权利

数字时代权利现象的泛化在一定程度上消解了权利观念本身的严肃性。从实践中看，有的权利已经被立法所承认，有的“权利”则还处在理论话语体系的架构以及具体的司法诉讼请求之中。在此意义上，有必要对新型权利和新型权利主张进行一定区分，明确新型权利的一般性标准，防止权利走向泛化。新型权利与既有规范意义上的权利类型有所区别，是动态、开放的，是对数字时代某一特定社会现象或某群体集中利益诉求的反映，其并不以规范化的法律表达方式作为必要的权利外观，而是多通过法律解释等方式实现权利的续造。正如有学者指出：“昨天尚未成为权利的东西，在今天就有可能被主张为新的权利类型。”当下，“离线权”并非我国法律所直接规定，其能否构成新型权利类别，可以大致凭借以下三个标准进行判断。

**第一，“离线权”是否具有保护的必要性与正当性。这点主要是要回答“离线权”所涉及的利益是否有被保护的合理性。具体而言，权利是某种利益的集中体现，但并非所有利益都能上升到权利层面，如放高利贷者所主张的利益，就很难上升为“高利贷权”；而像生命权、健康权、财产权等所涉及的利益经过数代的价值沉淀，其合理性已经被各国公众广泛认可，就构成了真正且普适意义上的权利。当然，除了这些普遍意义上的利益主张能够“自然而然”地通过立法程序上升为国家意志。一些特定的权利要在特定的文化背景以及特定的司法语境下才具有正当性，如“贞操权”“哀悼权”等。就此意义上，“离线权”很难被作为自然普遍意义上的权利类型去解读，而是要放在数字时代远程工作模式的背景下来考察。如果其满足了被一国的公序良俗原则所包含，被一国的社会公众所肯认这些条件，就构成了新型权利。从数字技术发展的态势来看，“离线权”确实构成了这样一种权利：它能避免劳动者陷入无休止的工作漩涡，保持工作和生活的适当平衡，保护劳动者身心健康的同时也能促进家庭关系的和睦。**在资强劳弱以及强调劳动者权益保护的时代背景下，“离线权”的引入确有必要。这是对“离线权”社会功能层面的解读，是其构成数字时代的新型权利的必要前提。

**第二，“离线权”是否能被既有法律体系所接纳。**既有法律体系对新型权利的接纳主要通过两种方式来完成：一是通过部门法疆界的扩张，通过新的立法或修法将新型权利纳入法律体系，比如通过《个人信息保护法》的制定将个人信息权作为独立的权益进行保护，修订《反垄断法》以应对平台经济的现实挑战等；二是通过对既有法律规范的解释，扩展原有法律规范的内涵以化解新型权利的出现所带来的挑战。第二种模式是当下的主流模式，因为如果像没有个人信息权这样一种综合性权益的出现，为单项权益立法或修法成本较高，且难以跟上数字时代权利现象的更迭速度。目前来看，对于“离线权”的解读，已经有人权说、休息权说、生活安宁权说、个人信息权说、隐私权说等各类解释框架，虽然还未达成共识，但也侧面说明了通过既有的权利能够推导出“离线权”，而无论既有的权利对其是明示还是默示涵盖。至于“离线权”具体构成何种权利，则是另一个需要阐释的重点。

**第三，“离线权”纳入后是否能切实被司法机关所尊重和执行。**法律的生命在于实践，一项权利要从纸面上的权利转换为行动中的权利，必须能得到司法机关的尊重和执行，否则就会陷入权利概念的漩涡中。因此，权利无论包括什么其他因素，但必要的是包括救济请求。因为，程序法对权利的保护必须以实体法中的救济和请求权为依据。从诉讼法的视角来看，秉持谁主张谁举证的原则，主张“离线权”受到侵犯的劳动者借由通信技术的“留痕”性质可以较为轻松地完成举证的过程。当然，这种权利的实现是形式意义上的，“离线权”的真正实现还要关注社会成本和政治现实等要素。“离线权”对劳动者的赋能同时也是对用人单位的赋责，要审慎地计算实施成本，同时要融入社会主义劳动伦理的价值考量。从这个意义上来看，“离线权”的证成要在与政治系统、社会系统、经济系统的联动中完成，这也决定了要为“离线权”划定必要的边界。

综合来看，“离线权”所欲实现的社会功能在于保护劳动者的身心健康、维持家庭关系和谐，以及矫正社会心态等，具有利益上的正当性。其在概念上能被既有法律体系所吸纳，在实践中遵循必要的限度也可被尊重和执行，因此其能构成数字时代的一项新型权利。

（二）“离线权” 是何种维度上的新型权利

“离线权”是新型权利并非常识性的观点，从域外的“断开连接的权利”到我国法律框架下的“离线权”，必须要在理解其内涵以及观照我国实际情况的基础上进行理论的接洽。根据前文分析，在满足一定条件的前提下，“离线权”构成了数字时代的新型权利，这可以看成是对既有研究的一个补充。那么，在初步论述了其能构成新型权利之后，接下来就要回答它构成了何种维度上的权利，或者说，在各部门法的权利话语争夺中，应该如何安置这项权利。从功能主义的视角来看，作为数字时代新型权利的“离线权”要实现其社会功能，依靠与该权利性质相近的权利条款的扩张解释路径最为直接，且更能被司法裁判和社会公众所接受。目前，对于“离线权”性质，主流观点是将之作为劳动者休息权的衍生权利，是兼具自由权与请求权的复合权利，亦有学者从人权层面以及个人信息权、隐私权等层面进行探讨，但这些研究路径还有待进一步商榷。

**首先，从实践的角度来看，人权是宪法意义上的重要概念，许多部门法上的权利都以人权保障的名义获得最终的效力来源。**因此，当下“离线权”属于“人权”的证立虽有理论上的必要性，但缺点在于人权学说只能间接为司法实践提供理论支撑，而无法在实践中直接作为裁判理据发挥规范性作用。

**其次，将“离线权”归属于劳动法上劳动者休息权的衍生权，是域外立法实践中的主要做法，也是当下研究中的主流声音。**支持这一观点的主要论据在于：一方面，“离线权”的诞生是为了使劳动者从不断延长的劳动时间中抽身出来，其天然的保护主体就是劳动者，具有与生俱来的劳动法基因。另一方面，休息权与“离线权”在权利外观上最为相近，仅需要在实践中“跨前一步”就能完成对这一新型权利的吸纳。本文认为，这一观点的局限在于，劳动法中的休息权以传统的用工样态为适用场景，也即通常所谓的“朝九晚五”工作模式，这无法涵盖数字时代多样、灵活的用工模式，如“大厂”常采取更加灵活的工时制，以月为单位计算累积工作时间，亦有“数字灵工”这类时间更加自由的用工模式。此外，休息权虽然权利外观与“离线权”更为接近，但其内涵和外延相对清晰，并未给新型权利留下过多的“弹性空间”，在实践中“跨前一步”较为不易，强行将“离线权”纳入休息权的保护范畴，会导致两种权利混合不清，模糊“离线权”的本质，弱化其保护功能。

**最后，民法上的隐私权也与“离线权”在权利外观上具有相似性。**随着数字时代“信息隐私化”的转型，似乎可以通过将职工在信息方面不被打扰的权利纳入隐私权的范畴，以保护“离线权”。但这一路径的问题在于，无论隐私的范畴如何扩张，其核心要素是“羞耻”“不想被别人知道”。工作之余接受公司领导、同事的信息可能会让人感到被打扰和不快，但并没有涉及个人“不想被他人知道的信息”，因此两者的内涵有着本质差别。正如有学者指出：“这一权利既不与数据保护权一样关涉个人数据的收集和处理，也与观察个人和家庭为隐私权所涵盖的生活各方面无关。”

当然，《民法典》第 1032 条第2款的隐私条款中加入了私人生活安宁的表述，在法律规范构造上似乎其构成了“特殊的隐私权”，但这种“隐私权”和我们通常所谓的隐私仍有一定差别。本文认为，此处规范表达的生活安宁虽然涉及隐私的成分，比如公众人物被拍照曝光侵犯隐私，也打扰了其生活安宁。但生活安宁权更应有其内涵上的独立性，比如小区外建筑施工打扰了居民的生活安宁，却很难说这种行为侵犯了居民隐私。立法上将生活安宁权在此处表述可能是出于典型隐私侵犯所造成的后果考虑，因此实践中应关注生活安宁权的独立意涵。

综合既有研究路径来看，民法上的生活安宁权是解释“离线权”的一种妥善选择。有学者指出，“离线权”的目的在于使劳动者在工作之余按照自己的意志自由安排私人生活，从而实现对人格的发展和尊重。这就与民法上的人格权建立起了联系，而生活安宁权作为人格权的一个权利面向，自可以涵摄“离线权”。该学者还同时指出，考虑到到用人单位对“离线权”的侵犯主要以通信工具为媒介，可以考虑兼采个人信息权益保护的路径。本文赞同以生活安宁权作为“离线权”的解释和保护路径，但并不同意将之纳入个人信息权的范畴。理由在于，一方面，将“离线权”归入个人信息权的范畴，只是在工具意义上的考虑（用人单位通过数字通信工具侵犯“离线权”）。个人信息权是一个综合性的权益范畴，将“离线权”纳入其中就如同将之纳入隐私权的范畴一样，会模糊其本质。另一方面，《民法典》与《个人信息保护法》之间一些具体条款的逻辑关系还需要进一步厘清，如侵权要件、法律责任等，跨域保护“离线权”也会引致司法实践中的困惑。因此，采取纯粹的民法上的生活安宁权解释和保护路径更为妥当。

一个需要说明的问题是，劳动法作为大民法视域下的“特别私法”，当职工的权益无法通过劳动法予以充分保护时，自然可以启用民法的保护路径。对此，一些地方的司法实践中也进行了探索，明确了劳动类案件中民法可以补充适用的原则性规定。理论界的代表性观点也认为，“立法上解决劳动者保护盲区不断扩大等问题，应当分类型、分层次地安排劳动法与民法分工合作。”生活安宁权保护的主体虽然是自然人，而非专门的劳动者，但显然劳动者是自然人的下位概念，劳动者亦享有一般自然人应该享有的权利，因此当休息权无法充分实现“离线权”所欲实现的社会功能时，由民法上的生活安宁权进行补位，以超克劳动法保护的“盲区”，是必要且自然的选择。

日常生活中的“离线权”及其限度

从本质上来看，“离线权”并不是被宏大叙事所建构的权利，而是民法上生活安宁权的一个具体面向，这一权利与我们的生活息息相关，对其功能和限度的理解，应该回到日常生活的具体场景中，结合用人单位与职工以及职工之间的互动关系进行阐释，而没有必要将之与过多的政治与经济的总体议题捆绑，对其过度拔高。通过观察发现，既有的研究对于“离线权”的积极作用、立法路径、域外立法经验等已经进行了充分研究，似乎其已经具有了天然的正当性，应该尽快纳入现行的法律体系。但是，当前的研究对其限度或说“离线权”入法可能带来的挑战与风险却缺乏必要的认知，没有充分考虑我国劳动市场和就业市场的实际情况。对此，本文从预设的几个具体场景出发，以用人单位类别中的公司尤其是民营类公司为分析样本，希望对“离线权”的研究进行必要的视角补充。

（一）“离线权”扩张可能加剧劳资关系紧张

“离线权”的本意是使数字时代的劳动者免受数字机器体系的控制，以留存更多的时间安排私人生活，从而减少劳动者对公司的负面与对立情绪，营造和谐的劳资关系。但这一权利的过度使用却可能导致反效果，因为员工与公司虽然在法律形式上是平等的民事行为主体，但日常生活中员工对公司常存在较强的人身依附性。这种实际地位的不对等，决定了员工在很大程度上要依靠公司展开行动，即使在数字时代，员工对公司的依附在空间上虽有减弱的趋势，但在“算法之手”的加持下，公司对员工的指挥权却不断强化。日常工作场景中“离线权”的过度使用，可能造成公司对员工抱持更加严苛的态度。比如，员工下班后不回消息、不接电话，当公司有某些工作事项需要员工简单确认时，却难以收到回复，员工主张这属于自己的“离线权”，但公司亦可以无法正常履行工作、造成公司损失等为由进行抗辩，这种情况的多发会使两者陷入更尖锐的对立。

同时，猎聘大数据研究院发布的《2023届高校毕业生就业数据报告》显示，2023年高校毕业生达1158万多人，创历史新高。在就业和劳动市场总体形势比较严峻的大背景下，“离线权”的过度使用，会使得公司在招聘和用人过程中更加谨慎，他们可能更愿意招收“听话”的员工，而对权利意识比较强的员工持有怀疑和排斥的态度，这在客观上增加了这一群体的就业难度。此外，各行业内的“黑名单”制度也可能在“潜规则”层面对“离线权”造成挑战。实践中来看，有过劳动仲裁、诉讼记录或者非正常裁员记录的员工，在同一行业找到一份新工作的难度更大，因为行业的其他公司不愿意在“问题员工”上耗费太多的精力。这提示我们，要充分重视劳动者主张“离线权”成功之后的境遇，避免隐性就业歧视问题的出现。

（二）“离线权”扩张对职场共同体的负面效应

虽然“佛系”“躺平”等话语近年来在“打工人”群体中一度构成了对“奋斗”话语的挑战，但通过个人努力实现生活条件的改善以及阶层的跃迁依然是我国主流的朴素道德价值观。“打工人”依然希望通过在职场上的表现“升职加薪”，以实现自己的人生价值。“离线权”引入的本意是为了尊重劳动者权利，但如果过度推崇可能会让劳动者无所适从。与西方国家个人主义思潮影响下的劳动观念不同，我国更加注重集体观念，在职场上更崇尚集体行动、团队协作。虽然近段时间“工作就是工作，生活就是生活”的观念以及“00后整顿职场”等新闻在年轻人群体中受到关注和推崇，但人不是悬浮在孤岛上的生物，如何处理职场上复杂的人际关系仍然是年轻人步入职场要学习的第一课。

兹列举两个日常生活中常遇到的情形予以说明。第一个情形是，当劳动者处于一个相对平和、竞争压力小的工作环境中。“别人都离线就你在线，你是‘卷王’”等调侃式的话语可能会让“在线”的劳动者感到压力和不安，这意味着其与职场共同体的“脱嵌”。诚然，权利允许个人选择放弃，但当这种个人选择构成对“公意”的挑战，他就被共同体实质地悬置了。在这种职场氛围下，与公司领导保持较好关系的人，可能遭遇来自职场共同体其他人的负面评价，在与其他人开展合作时将面临更多的挑战和困难。与此相对，第二个情形是当劳动者身处一个竞争较为激烈的职场氛围中，工作之余拒绝接触公司领导和同事，可能会被职场共同体中的他人认为是“异类”，造成人际关系的割裂，极端的甚至会受到职场“冷暴力”的侵害。

上述两种情形表明，“离线权”的引入应该充分考虑劳动者在不同情形中的境遇，做好充分的预案。诚然，宏观意义上建构的“离线权”具有各项美好的社会功能，但生成于法律与见效于实践两套评判标准之间具有相当程度的张力，在“奋斗”是主流话语的时代背景下，劳动者更多排斥的不是加班，而是“无偿加班”，以及过分异化的劳资关系对劳动者尊严的侵蚀。“离线权”的引入首要应该着力对以上问题进行补正，而非盲目设定新权利。

（三）“离线权”扩张可能增大司法压力

当我们肯定“离线权”作为数字时代的一项新型权利，自然就允许劳动者以此为由提起司法救济。目前来看，在立法尚未真正肯定“离线权”的背景下，已经有法院就类似案件做出裁判，如2023年5月北京某法院审结了一起劳动争议案，终审认定劳动者长期在工作时间、工作场所以外通过微信等社交媒体工作，属于隐形加班，用人单位应当向劳动者支付加班费。通过观察可以发现，上述所引案例法院的裁判以“长期”作为判决中的限定词，也即偶尔在工作之外回复工作消息或处理工作事项不一定会判定劳动者胜诉，法院对此仍持比较审慎的立场。当“离线权”作为法定权利引入后，可以预见的是，在劳资关系紧张、劳资冲突多发的大背景下，此类案件的数量会逐步增加，而这将会带来两方面的问题。

一方面，司法通道压力的增大。前文述及，“离线权”作为民法上生活安宁权的一个权利片段的解释路径较为妥善，这就使得劳动者可能会直接以民事侵权为由对相关主体提起诉讼，绕开劳动仲裁作为劳动争议案件的必要前置程序，使得法院直接受理的此类案件增多。退一步而言，即使将“离线权”争议划入劳动争议的范畴，由劳动仲裁前置，但此类案件在总体基数上的增长仍不可避免。虽然在全面推进智慧司法改革的背景下，智慧审判、智慧执行、智慧管理将逐步成为常态，但智慧司法能否充分应对此类主体之间关系纠葛、“情理”色彩比较突出的案件，还需要进一步检验。因为，在很大程度上，此类案件除了单纯的金钱计算、成本考虑，还要充分照顾当事人的情绪和感受，许多当事人受到公司的不公正待遇后，更重要的是希望“出一口气，争一个理”。这显然需要法官除了法律人的思维外，还要用常人的立场与当事人进行“共情”，以增强裁判说理的可接受性，而并非通过冷冰冰的机器裁判补偿当事人部分加班费。在“案多人少”的大背景下，这无疑会给法官的工作带来更大挑战。

另一方面，此类案件的判决要充分考虑社会示范效应，这容易使法院陷入两难困境。当“离线权”被不加限制的引入我国的法律体系，根据法官不得拒绝裁判的要求，法官要么根据“离线权”所涉及的相关条款直接作出劳动者胜诉的判决，因为数字通讯的留痕性质大大降低了当事人的举证难度，案件事实可能也不存在过多争议。要么采纳公司能提出的更强有力的抗辩理由，如员工未回消息或处理工作事务造成公司重大损失等，驳回当事人起诉。但这两种判决都会带来一定的社会负面效应，第一种判决会减损公司的经营信心，使其在招聘和用人方面会导向更加激进的做法以求取安全和减少诉讼。第二种判决则会引发“离线权”难实落实的质疑，即公司以造成损失等为由，是否在未来构成对“离线权”这一法定权利的绝对挑战？在劳动者时有质疑劳动权利难以落实的背景下，引入这一项权利却无法充分落实，会加剧劳动者的忧虑甚至导向劳资关系的进一步对抗。

如何正确地“断开连接”

前文通过预设的几类情形，列举了引入“离线权”之后可能在我国遭遇的异化情形，当然这并不是要放弃“离线权”，而是提示我们在立法和司法中要遵循权利行使必要的限度，考虑社会系统和法律系统的结构性耦合。实践中，也有观点认为，与其考虑引入“离线权”，不如保障好“隐形加班待遇”。这种观点虽然较为偏激，但也在一定程度上揭示了当下劳动者权益保护不足的现象。因应数字的技术发展趋势，劳动者的权益保护模式确实应该进一步“数字化”，但对“离线权”的引入应该保持审慎的立场，要在借鉴域外立法和实践经验，以及考虑日常生活中系列情形的基础上，进一步明确“离线权”的规范内涵，释明其应遵循的基本原则和方法，以保障日常生活中劳动者能够正确地“断开连接”。

（一）“离线权”内涵与权利属性的转换

从目前的研究共识来看，“离线权”允许劳动者在法定或约定的工作时间外，有权拒绝回复工作消息及通过微信、Email等数字通讯工具远程处理工作事宜，施加给用人单位的限定义务在于不得因此使劳动者接受不公正待遇。这一内涵总体上来看是“积极的权利”。但是，这一内涵的问题在于，由于数字时代的用工样态存在很大差异，因此很难在短时间内确定统一的“法定或约定时间”。此外，“不公正待遇”的内涵也较为模糊，如何确定“不公正”以及这种“不公正”是否是由员工主张“离线权”所引起，在实践中都难以找到具体的判定标准。

基于上述“离线权”内涵的模糊性，有必要从民法中生活安宁权的解释路径入手，对“离线权”的内涵进行必要转换。生活安宁权旨在赋予自然人基于人格权所产生的享有私人生活不被非法侵害的权利。从这个意义上说，权利人通常要在权利被侵害或者有遭遇侵害的风险时诉诸侵权法上的救济路径。由此，“离线权”的内涵可被理解为：如果用人单位在非合理时间通过数字工具等方式联络劳动者或指示其从事与工作有关的活动，劳动者认为自身的私人生活安宁受到侵害的，可以提起权利救济之诉；用人单位亦可通过举证行为的合法性与必要性来进行抗辩。也即，**当下要把“离线权”从一项“积极的权利”转换为一项“消极的权利”，明确只有达到一定条件时，当事人才有权主张其“离线权”并请求予以救济。**这可能会遭到理论界“离线权”虚置、落实不足的批评。但是，从实践来看，为“离线权”暂时套上“枷锁”，一方面能够在一定程度上打消用人单位招聘、用人时的顾虑，在市场经济结构化转型的背景下缓和劳资关系；另一方面，对劳动者而言，其实际上取得了在日常生活中防御用人单位过分“进攻”的权利——在劳动者认为受到权利侵害时能够以有效的诉由提起侵权救济之诉，形成了对用人单位的一种潜在的“威慑”。

综合来看，域外立法实践中的“离线权”是一种较为激进的权利，在此种法律语境下，只要用人单位在非工作时间联系劳动者，即构成不法行为，且立法为这种权利的实现采取了“强制磋商”的形式。但我国与西方经济的发展阶段不同、文化背景和劳动观念也具有较大差异，盲目推崇和引入西方激进的“离线权”可能出现水土不服的现象，此权利的引入需要结合劳动和就业市场的发展趋势进行一定的“软化”改造。

（二）容忍义务的引入

容忍义务源自法律规定和共同体之间生活的习惯，民法等私法规定中的容忍义务最为典型。比如，我国《民法典》物权篇第288条就规定了处理相邻关系的原则，即“有利生产、方便生活、团结互助、公平合理”，这是容忍义务在私法上的最直接表述。在网络空间的生活安宁权领域，行政机关因公共利益所做出的如信息搜集、信息处理，或网络服务提供商因合理的经营需要适当推送广告等行为，合理侵扰私人生活安宁的，权利人应该负有容忍义务，因为权利人负有容忍义务的对价已经内化于行政机关或网络服务提供商提供的产品和服务之中。

当然，法律不能要求人们因为提供便利而陷入风险或遭受不利，因此容忍义务常以最小必要为原则。**聚焦到“离线权”领域，容忍义务要求劳动者因在非工作时间收到用人单位发送的工作消息或指示，私人生活安宁受到轻微损害的，应当负有容忍义务。**如何判断“轻微”，则需要以社会中常人的感受为标准，结合日常生活的具体情形进行考察，防止主观化。比如，用人单位规定18:00点下班，某日在18:30给员工发讯息要求其确认工作事项，此时员工虽可能感到冒犯，但如果员工没有其他重要事由，从常人的标准应推定其有容忍义务。相应地，在没有协定或事前征得员工同意的情况下，用人单位在深夜或清晨要求员工立即回复或加班处理事务，则超过了容忍义务的最小必要原则，应该承担相应的侵权责任。

从上述案例可以看出，用人单位“侵扰”的时段、强度、次数等都是“离线权”容忍义务所应考虑的必要因素。需要特别说明的是，医生、警察、消防人员以及法律规定的其他肩负特殊职责的工作人员一般不适用“离线权”，这是由其职业性质和肩负的公共利益所决定的。上述列举的情形是日常生活中劳动者可能遭遇的典型事例，而真正的司法裁断则要求法官综合考虑时段、强度、次数及其他要素进行“逐案裁断”。当侵扰行为达到“高度冒犯”的程度，又难以提出充分的抗辩理由时，应该认定其侵犯了劳动者的“离线权”。

（三）责任层面的利益衡量

“离线权”作为民法上生活安宁权的一个新型的权利面向，其更高则可以追溯到人格尊严权的层面，而人格尊严权被认为是《民法典》第 990 条第2款规定的一般人格权。作为一个框架性的民事权利，司法上对一般人格权的保护，不仅需要考虑不法行为是否对人格利益造成了损伤，还要通过利益衡量的裁判方法勾勒出具体的保护范围和尺度，同时要充分结合不同个案中的案件事实、当事人双方情况等进行综合考虑。**“离线权”作为一般人格权“射程”范围内的权利，通过勾勒用人单位行为的时段、强度、次数等可以大致判断其行为是否构成违法。**除此之外，在“离线权”的个案判断中，除了考虑不法行为的构成要件，还需要考虑不法行为对当事人利益的损害程度及社会影响，但由于“离线权”尚没有具体的权利外观，因此在损害后果考量层面就需要法官在个案利益衡量的基础上进行裁断。

对此，我国《民法典》第998条规定了在认定侵害人格权的民事责任时，应考虑行为人和受害人的职业、影响范围、过错程度，以及行为的目的、方式、后果等因素。《欧洲侵权法基本原则》在第2篇“一般责任要件”也给出了有益参考，其第2：102条第1款规定：“受保护利益的范围取决于该利益的性质；利益价值越高，定义越精确，越显而易见，保护范围就越广泛。”同时，该条第5款规定：“当确定保护范围时 ,还应考虑行为人的利益，特别是在行动的自由与权利的行使方面的利益, 以及公共利益。”该条第2款提示我们要根据利益的性质来确定其保护范围，第5款则提醒我们要考虑“公共利益”。

参考上述法律规范的内在机理，在法官进行利益衡量的过程中，有两点尤其要注意：一是法官的自由裁量要充分考虑判决的社会示范效应，尤其是在当下助力推动民营经济发展的大环境下，要兼顾用人单位和劳动者双方利益，保护劳动者合法权益的同时不挫伤民营企业发展的积极性，也即要注重“公共利益”的考量。二是法官所做出判决的说理论证应该必要且充分。这是在形式层面对法官自由裁量权进行合理限制的必要因素。在劳资关系较为紧张的当下，说理论证越充分，责任认定及范围的确定就越合理，也越能增强司法裁判的社会公信力。

结语

通过上述分析，笔者得出的初步结论是，“离线权”是经由民法上的人格权—生活安宁权解释路径推导出的一项数字时代的新型权利。基于我国特定的文化背景和劳动观念，以及劳动市场发展的基本态势，在权利的姿态上，它更多应归属于消极的防御性权利，在实践中要遵循必要的限度。通过本文的这种分析理路，笔者更希望强调的是一种长期被忽视的民法研究路径，即“以日常生活为方法”。如本文通过对“离线权”引入后劳动者在日常生活中可能遭遇的情形的分析就是一例。观察既有的民法研究方法，对于民法具体条文规范的阐释与建构、对于司法案例的爬梳与分析，以及对《民法典》的宏大叙事是主流模式。这些研究拓宽了民法理论的广度和深度，具有不可替代的作用。但除此之外，法律的一个主要功能在于指导实践，尤其是《民法典》被誉为“日常生活的百科全书”，这要求民法研究者更多感悟和融入日常生活，在人与人的互动中、在日常的细节中挖掘隐秘而不察的法律问题，并结合民法理论对其进行解决。“以日常生活为方法”的民法研究路径，是“自下而上”自觉生发出来的，而非“自上而下”被建构出来的，这也是真正接地气和具有生命力的民法研究范式。