《华尔街日报》：新SEC审查下保密协议变得更棘手

根据《多德-弗兰克法案》，任何阻碍个人与SEC沟通的条款均属违法。图片来源：Spencer Platt/Getty Images企业长期使用员工保密协议来保护专有信息。如今，监管机构正试图确保这些协议中的条款不会同时阻碍举报人报告潜在的企业不当行为。

近几个月来，美国证券交易委员会（SEC）对多家公司采取了行动，这些公司的各类雇佣合同中包含可能阻止员工向监管机构举报不当行为的措辞。具有分水岭意义的时刻出现在9月，当时SEC对对冲基金D.E. Shaw处以1000万美元罚款。

由于罚款金额巨大，一些公司开始重新审视其各类雇佣合同中的保密条款和非贬低条款。代理公司案件的律师及举报人代表律师表示，企业尤其需要评估这些措辞是否可能被视为压制举报线索。

“我认为SEC的行动正在产生影响，预计未来还会有更多动作，“代理举报人的Kohn, Kohn & Colapinto律师事务所合伙人Stephen Kohn表示。

SEC近期对保密条款的关注也凸显了举报人对其执法工作的重要性。SEC执法部门主任Gurbir Grewal接受《华尔街日报》采访时表示，来自企业内部人士的信息已成为SEC实时监控市场动态、维护市场秩序的关键来源。

2016年至2017年间，美国证交会对雇佣合同中违反举报人保护规则的行为采取了一系列处罚措施。执法部门主任古尔比尔·格雷瓦尔表示，尽管有此举措，但根据审查和其他信息来源，雇佣合同和培训中仍持续存在此类违规条款。

美国证交会执法部门主任古尔比尔·格雷瓦尔图片来源：阿莉莎·舒卡为《华尔街日报》拍摄格雷瓦尔称：“这促使我们近期必须针对该问题采取新措施。此类条款是否会继续存在，实际上取决于相关方在看到我们提起的大量案件及处罚决定后是否改变行为。我希望这能促使其他注册机构更新其政策与培训内容，确保不再使用此类协议。”

除德劭集团外，美国证交会9月还对另外两家公司处以罚款，因其雇佣协议和离职协议中包含可能阻碍举报人发声的条款。世邦魏理仕集团被罚款37.5万美元，私营企业Monolith Resources同意支付22.5万美元罚金。今年2月，美国证交会还就多项指控对动视暴雪处以3500万美元罚款，包括该公司违反举报人保护规定。

美国证券交易委员会(SEC)在对D.E.肖公司的诉讼中表示，该公司多年来要求新入职和离职员工签署含有可能阻碍报告潜在联邦证券违规行为的条款协议。根据该机构的命令，至少有一名前雇员最初因这些条款而被劝阻与SEC沟通。

与D.E.肖公司达成的和解协议中，这家对冲基金既未承认也未否认SEC的调查结果。科恩表示，这是"SEC首次严肃对待"以与内幕交易等其他违规行为相同的力度执行举报人保护。“他们终于意识到这些保密协议对整个员工队伍产生了寒蝉效应。”

根据2010年《多德-弗兰克法案》制定的举报人保护规则，禁止任何可能阻碍个人就潜在证券违法行为直接与SEC工作人员沟通的行为。这些行为包括执行或威胁执行与SEC沟通相关的保密协议。

近年来，随着#MeToo运动的公开清算以及2020年乔治·弗洛伊德被警察杀害引发的抗议活动，人们对保密协议的态度开始转变，这引发了对在种族歧视投诉中使用保密协议的讨论。许多员工开始要求离职协议允许他们就涉嫌歧视行为发声。

更高罚款引起雇主关注

多年来，举报人律师一直在关注那些可能让目睹不当行为的员工保持沉默的广泛使用的保密条款。但他们表示，美国证券交易委员会（SEC）此前处以的相对较小的罚款并未促使公司改变使用此类条款的成本效益计算。

律师们表示，根据限制性条款起诉向SEC举报的举报人的公司将会败诉，因为这些条款是非法的。

据Outten & Golden律师事务所合伙人Tammy Marzigliano称，SEC对举报人保护规则的执行在企业合规中创造了一个“循环”，因为公司学会在保密条款中使用“更狡猾”的语言，这些语言不会直接禁止向监管机构报告，但暗示这样做可能会使他们陷入法律或财务困境。她表示，这种微妙的语言足够模糊，足以制造不安，从而有效地阻止员工站出来。

“作为从业者，我们真的必须警惕这种语言，以确保它不会产生同样的寒蝉效应，因为这就是它的目的，”她说。“但他们确实这么做了。公司尽可能地试图逃避责任。”

据Kohn称，保密条款仍然普遍存在的一个行业是科技行业。他表示，他的公司已经编制了一份至少六家科技公司的名单，这些公司使用的雇佣和离职协议可能违反SEC的举报人保护规则。

一些举报人律师正在鼓励更多地举报任何可能违反法律精神的协议。如果任何此类举报导致SEC采取执法行动，且罚款超过100万美元，举报人可能有资格获得奖励，其律师也将分得一部分。

穿针引线

随着近期执法力度的加强，处理举报人事务的专业人士表示，他们认为企业将重新修订协议以符合法律规定。

例如，在德劭集团被罚款72小时内，科恩称他目睹一家公司从其正协助谈判的离职协议中删除了类似的保密条款——该谈判代表数名举报人。其他原告律师也在SEC行动后收到的和解协议草案中发现了类似修改。

据Epstein Becker & Green律师事务所合伙人格雷戈里·基廷（专为企业提供举报案件辩护）表示，德劭的高额罚单意味着企业面临"极其严重的潜在风险”。他指出，近期SEC行动不断升级的损害后果和适用范围，已促使众多企业客户前来咨询，许多人要求他全面审查其协议和政策中的每项条款。

基廷举例说，他为某家公司在十二份不同协议中加入了举报人保护例外条款，“只为明确表明我们无意阻止或压制人们向SEC或其他机构沟通的权利”。

但他同时表示，由于SEC未明确说明协议中应使用何种措辞，雇主仍难以避免使用可能压制举报不当行为者的合同语言。

基廷为雇主使用保密协议保护机密信息（尤其是防止泄露给竞争对手）的权利进行了辩护。他表示，只要与企业产品相关，机密信息的定义可以相当宽泛，包括发明创造、客户信息和人员薪酬等。

但在他的观点中，竞争对手并不包括政府机构。

“对雇主来说的好消息是，我认为这完全不会让保密协议变得过时，”基廷说。“但如果雇主们不听取这一呼吁，他们可能会因美国证券交易委员会的执法行动而面临极高的金钱和声誉风险。”

联系作者孟琪·孙，邮箱：[email protected]

本文刊登于2023年12月7日的印刷版，标题为《美国证交会审查保密协议》。