种族偏好不会轻易消失——《华尔街日报》

美国最高法院预计将裁定哈佛大学和北卡罗来纳大学在招生中考虑种族因素的行为违反了宪法第十四修正案的平等保护条款及相关联邦法规。预计多数高校会试图通过使用种族替代指标来规避这一裁决。

要窥见这种未来，不妨看看弗吉尼亚州亚历山德里亚市的托马斯·杰斐逊高中——这所顶尖公立重点学校此前亚裔学生占比超过70%。2020年校方决定提高非裔和拉丁裔学生比例，但不愿直接采用种族标准（那将引发太大争议），于是通过逆向设计实现了目标。北弗吉尼亚州的初中分布能有效反映种族构成，通过限制每所初中输送至托马斯·杰斐逊高中的学生人数，校方成功增加了非裔和拉丁裔录取率，同时降低了亚裔比例。

若最高法院作出不利判决，大学必将重施故技。它们早有前科：当密歇根州公投禁止高校采用种族偏好时，各校转而优先录取印第安保留区或底特律市区的申请者，双语申请者也获得优势。这些偏好虽未明指种族，却分别与印第安原住民、非裔和拉丁裔生源高度相关。

高校已开始为转向种族中立的平权措施铺路。这也是许多学校放弃SAT等标准化考试的原因——院校需要灵活调整以实现种族比例目标，毕竟没有任何替代指标能与种族完全对应，而标准化考试会阻碍这种操作。

磁石学校诉讼预示的问题是，如果最高法院裁定直接使用种族因素违法，那么使用种族替代指标是否合法。我认为这不会合法，而且持此观点的不止我一人。尽管美国第四巡回上诉法院的法官小组以2比1的投票结果维持了托马斯·杰斐逊高中的招生方案，但如果此案最终提交至最高法院，我押注于异议意见会占上风。

反歧视法并非软弱无力，可以轻易规避。最高法院已多次裁定禁止通过代理手段实施种族歧视。如果一个表面上种族中立的决策旨在产生种族影响，并且实际上确实造成了种族影响，那么该决策与直接使用种族因素同样违法。这一标准应当能终结那些大学在最高法院裁决后可能转向的种族替代指标。

使用种族替代指标来帮助黑人和拉丁裔与使用它们来伤害黑人和拉丁裔之间，在法律上没有区别。要提高黑人和拉丁裔学生的比例，就不可能不降低亚裔和白人学生的比例。种族分类是一场零和游戏。

当各州有意划定选区以涵盖以黑人为主的社区时，从技术上讲这是种族中立的——人们是基于地理因素被分类。但最高法院多次裁定这些选区非法，因为它们未能通过目的和效果测试。如果平等保护条款禁止选区的种族不公正划分，那么它也禁止大学招生中的种族不公正划分。托马斯·杰斐逊案中持多数意见的两位法官甚至没有提及这一点。

有人认为种族中立的平权措施不可能违法，因为最高法院已将其作为替代种族明确平权措施的方案予以鼓励。托马斯·杰斐逊案中的一位法官就提出了这一论点。但最高法院仅在种族明确平权措施本身具有法律依据时，才会鼓励种族中立的平权措施。这可谓两害相权取其轻。若最高法院裁定哈佛大学和北卡罗来纳大学败诉，种族明确的平权措施在大学招生中将不再具备法律正当性。届时，就无需在两种弊端之间作出选择。

实现种族多样性意味着确保每个种族的最低比例。但每个种族的最低比例也意味着其最高比例。最高法院过去未允许对黑人设定种族上限，我认为如今也不会允许对亚裔或白人设定种族上限。大法官们已明确表示，《平等保护条款》平等保护所有种族，国家应努力实现色盲而非色觉意识。换言之，我们应乐于接纳由最优秀人才组成的机构，无论其种族构成如何。

对许多人而言这将是个艰难的调整，因为这是美国从未真正实践过的。但谁知道呢？或许值得一试。

菲茨帕特里克先生是范德比尔特法学院教授，曾担任安东宁·斯卡利亚大法官的法律助理。

插图：大卫·克莱因刊登于2023年6月1日印刷版，标题为《种族偏好不会轻易消失》。