莉娜·汗与美国联邦贸易委员会重返反垄断的未来——《华尔街日报》

拜登总统否定了过去40年以经济为导向的反垄断政策。2021年7月，他在白宫竞争事务顾问和新任联邦贸易委员会主席莉娜·汗的陪同下宣称"这场实验失败了"，并承诺回归早期的反垄断"传统"。我在美国企业研究所的一份新报告中指出，这些传统被抛弃是有原因的：它们损害了消费者利益。

以1936年《罗宾逊-帕特曼法案》为例，该法案体现了拜登政府反垄断执法者的核心理念：大即是恶。当时被针对的"巨头"是新兴连锁零售商，最著名的是大西洋与太平洋茶叶公司（A&P）。这家2015年关闭最后一家门店的企业，从1920年代到1960年代中期一直是美国最大零售商。它及其效仿者通过垂直整合、规模经济和大数据应用，以更低价格提供优质商品，尤其惠及中低收入群体。传统零售商及其供货中间商因此遭受冲击，成为《罗宾逊-帕特曼法案》最坚定支持者。

该法案发起人——阿肯色州民主党参议员约瑟夫·罗宾逊和得克萨斯州民主党众议员赖特·帕特曼——最初提交的草案直接照搬了行业起草、政府背书的抬价方案未能通过。最终法案采用了模糊不清、自相矛盾且存在多重解释空间的表述。此后数十年间，联邦贸易委员会激进执法，反映出对连锁商店和大型供应商的敌视。供应商与经纪商的定价行为成为FTC监管重点，《罗宾逊-帕特曼法案》直至1960年代都是FTC最主要的反垄断工具。

《罗宾逊-帕特曼法》的实施提高了成本，并对其原本针对的低价连锁企业造成额外伤害，最终损害了消费者利益。经过学术界和实务界数十年的严厉批评后，法院开始否决联邦贸易委员会（FTC）的部分立场，随着批评声浪加剧——包括1960年代FTC内部少数派的质疑——这一趋势不断加速。1969年美国律师协会专家小组对FTC执法进行了猛烈抨击。该委员会在1970年代放宽了该法的执行力度，此后几乎完全弃用。

司法部1977年发布了一份毁灭性报告，详细列举了FTC执法的诸多失误及其给企业和消费者带来的巨大成本。自1970年代以来，法院判决虽不彻底但已显著地将《罗宾逊-帕特曼法》解释为符合反垄断法其余条款的促进经济竞争宗旨。然而汗女士却称赞该法律是控制她所谓"现代零售商过度权力"的工具。

拜登政府的执法者还明确表示，他们打算摒弃奥巴马政府2010年指南中采用的并购评估经济标准。1950年国会修订了禁止反竞争并购的法案。正如最高法院所解读的立法史显示，国会部分出于对并购导致市场集中度上升的担忧——正如FTC1948年研究报告所称。当今执法者同样恐惧企业规模过大，并援引那份陈旧的FTC报告。但早在1950年人们就已知道，正如作者们在报告发表数年后私下承认的那样，该研究结论是错误的。现代关于市场集中度上升的论断同样站不住脚。

在征求关于合并适用分析的评论时，拜登政府的反垄断机构几乎完全依赖40年前的判决和概念，尤其是沃伦法院时期的判例。可汗女士最近将这些案例称为"具有约束力的先例"。

这些判例法实际上损害消费者利益，逻辑混乱且自相矛盾，仅仅因为企业规模大就予以谴责——即使合并规模并不特别庞大。最高法院曾多次否决合并后市场份额不足10%（最低至4.5%）的企业合并案，且这些行业往往存在大量竞争者。在宣称相关法规保护的是"竞争而非竞争者"后，大法官们却臭名昭著地反其道而行，偏袒低效竞争者，从而损害消费者利益。法院如此热衷于支持政府挑战，甚至主动为检方未提出的论点辩护，以至于波特·斯图尔特大法官直言该判例法的唯一一致性在于"政府总是胜诉"。

尽管可汗女士持不同意见，但这些先例几乎不再具有约束力。早在卡特政府时期，法院就以惊人频率驳回合并挑战。1977至1983年间，联邦贸易委员会在22起合并案中仅胜诉8次，创下历史性惨淡记录（相关案件并非里根时代的FTC团队发起）。虽然最高法院近50年未就合并案作出实质性裁决，但已通过一系列判决表明，其已摒弃1960年代基于民粹主义的反垄断法，转而支持以消费者福利为基础的经济学反垄断原则。

对掠夺性定价重新产生的兴趣是另一个问题。受犹他派公司诉大陆烘焙公司案（1967年）的启发——在该案中，最高法院保护了一家占主导地位的地区制造商免受全国性竞争对手选择性降价竞争的侵害——1970年代的联邦贸易委员会提起了多起案件以扩展这一原则。幸运的是，在两位哈佛法学教授1975年开创性文章的引领下，法律得到了改革。他们提出的标准（被广泛沿用至今）指出：低价行为是合法的，除非其价格低于合理成本水平且所谓的掠夺者未来能够成功提价以弥补损失。

修改后的掠夺性定价法旨在保护竞争给消费者主要利益之一——低价，这在通胀高企时期尤为重要。这项在所谓"失败实验"期间实施的成果，如今却成为反垄断新革命者的攻击目标。

这些错误——包括《罗宾逊-帕特曼法》、基于早已被摒弃的民粹主义标准的并购法、对低价行为的新一轮打压、单纯针对企业规模的敌意——都源于反对运用经济学原理来允许那些使消费者受益的商业实践。反垄断领域曾尝试过民粹主义路线（如今在进步派和拜登政府中再次抬头），那才是真正失败的实验。

穆里斯先生是安东宁·斯卡利亚法学院教授、盛德律师事务所高级顾问、美国企业研究所访问高级研究员，2001-2004年担任联邦贸易委员会主席。

更正声明

本文先前版本误述了参议员约瑟夫·T·罗宾逊和众议员赖特·帕特曼的所属州。

插图：大卫·戈萨德刊登于2023年1月31日印刷版，标题为《莉娜·可汗回归反垄断未来》。