反垄断威胁笼罩气候行动商业合作——《华尔街日报》

Rochelle Toplensky

2023-01-05

作者：罗谢尔·托普伦斯基2023年1月4日下午1:30（美国东部时间）|WSJ专业版参议员马尔科·鲁比奥是去年11月联名致信律所的五位共和党参议员之一，信中警告国会将密切关注与ESG行动相关的反垄断违规行为。图片来源：J·斯科特·阿普尔怀特/美联社企业正加速合作以减少温室气体排放，但此类协作面临政界人士要求反垄断审查的威胁，他们声称这违反了竞争规则。

反垄断律师和监管机构表示，部分威胁可能只是对优先考虑ESG（环境、社会和治理）标准运动的虚张声势，但企业仍需明确合作与共谋的界限。

佛罗里达州共和党参议员马尔科·鲁比奥与其他四位共和党参议员于11月致信51家美国律所警告称：“未来数月乃至数年，国会将强化运用监督权审查以ESG之名实施的组织化反垄断违规行为，并将相关违规线索移交联邦贸易委员会和司法部。”

波士顿咨询集团报告显示，对多数企业而言，其90%以上的温室气体排放超出直接控制范围，因此实现可持续性目标需要采取积极协同行动。在先行者面临更高成本与风险的领域，协作尤为重要，但联合行动也可能引发共谋指控。

根据《哈佛商业评论》的研究，目前已有超过150个商业气候合作项目。两个显著的例子是格拉斯哥净零金融联盟，该联盟在2021年承诺利用其130万亿美元的资产帮助经济脱碳，以及先行者联盟，该联盟利用其集体购买力促进低排放产品和服务的开发与规模化。

“有很多方法可以确保不违反反垄断法，”Freshfields的反垄断合伙人贾斯汀·斯图尔特-泰特尔鲍姆说。他提到的两个例子是行业协会和标准制定组织，在这些组织中，竞争对手可以合作并通常避免反垄断法的担忧。

企业在如何共同加速气候行动时确实需要谨慎遵守规则。一个相关案例是欧盟委员会在2021年决定对戴姆勒、宝马和大众处以总计8.75亿欧元（相当于9.34亿美元）的罚款，原因是它们在排放清洁技术的技术开发上串通。

意识到这一新案例可能被视为一个例子，欧盟的反垄断执法机构概述了哪些合作是可以接受的——包括制定共同标准和联合开发加油平台软件——以及哪些是不可接受的：商定油箱尺寸和消耗率，官员们认为这些可能是市场上的竞争因素。欧盟当局目前正在最终确定关于企业如何在其规则内合作的通用指南。

传统上，在大多数司法管辖区，反垄断官员会权衡合作带来的益处是否超过其造成的经济损害。欧盟在2021年对汽车制造商间串通行为的评估中也采取了相同做法。美国反ESG运动将其反垄断威胁部分建立在一种主张上，即气候行动带来的社会效益微乎其微，不足以抵消合作造成的经济损害。

今年三月，亚利桑那州总检察长对"气候行动100+“发起反垄断调查，这项由投资者主导的ESG倡议旨在向大型污染企业施压以实现脱碳。同年晚些时候，19个共和党州的总检察长对六家银行——美国银行、花旗集团、高盛集团、摩根大通、摩根士丹利和富国银行——作为联合国"净零银行业联盟"成员的合作展开调查。该调查主要聚焦于限制对化石燃料公司融资及终止对新建非减排煤炭项目资助的要求。

据佳利律师事务所资深反垄断律师莫里茨·多尔曼斯表示，要证明银行业联盟"禁止新建非减排煤炭项目"的要求违反竞争规则将十分困难。他以个人名义指出，这是因为银行间的合作并非旨在提高短期利润，而是遵循国际能源署设定的客观里程碑，旨在纠正市场失灵，总体而言利大于弊。

然而，由于该银行联盟预先修改了规则，其强制性要求是否违反反垄断法将不会在法庭上裁决。在部分银行威胁退出后不久，该组织便将化石燃料融资淘汰计划从强制改为自愿。这一情况展现了潜在竞争行为带来的所谓"寒蝉效应”。

国际商会的一份报告列举了另外十二个案例，说明反垄断担忧如何抑制了企业合作应对气候变化的进展。

虽然强调企业应寻求个案咨询，但国际商会报告确实提供了一份附录，其中包含15项可行建议与5项禁忌供希望开展合作的企业参考。报告还概述了一份愿望清单，包括：官方发布明确指南；竞争机构采取统一方法；简化商业联盟协议的事前审批流程；以及调整支持可持续发展倡议（如联合国框架下的倡议）的举证责任——即默认这些倡议利大于弊，除非能证明相反情况。

各国机构已举行多场国际会议讨论该问题，但很少有人期待能形成统一解决方案。

欧洲反垄断机构正在制定指引并邀请企业商讨潜在合作，不过迄今响应者寥寥。澳大利亚、中国、日本、新西兰和新加坡是亚洲地区的先行者。在美国，虽然不预期联邦竞争官员会发布具体指引，但各州或联邦层面可能出现诉讼案例，且预计新一届国会将加强审查力度。

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