徐文海：故意下药致人流产，行拘10日罚款500就行了？

【文/观察者网专栏作者 徐文海】

在报案一个多月后，11月30日，女子被医生男友暗中下堕胎药致流产一事终于有了结果。据当事人王女士称，该医生已被行政拘留10日，罚500元。

很多网友表示不理解：故意下药致人流产，难道惩罚就这么轻？

向他人投放堕胎药应当如何定性？以及作为医生，这种行为是否应当有进一步的法律或者职业评价？是大家最期待得到解答的疑问。

但从投放行为可能涉及的刑罚罪名而言，主要集中在几下几个：故意伤害罪、故意杀人罪、投放危险物质罪乃至寻衅滋事罪。

四个罪名分别以不同要件加以区分：针对特定当事人而言，则主要根据伤害的程度，分别成立故意伤害或者故意杀人罪；针对不特定人群，则更容易归入投放危险物质罪。且在投放危险物质罪中，根据刑法114、115条，还对物质的类型进行了限定，即需要“投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质”。此三个罪名都要求投放的物质确属有害、且能造成人身伤害的物质。

而最后一个寻衅滋事罪，则属于众所周知的存在“口袋罪”嫌疑的罪名，当投放的物质无毒不会导致轻伤以上但贼恶心人的时候，则有落入该条处罚的可能性。例如2022年上海中科院有机所一位男子就因为投放精液被以寻衅滋事罪进行了调查处理。

就本案而言，最贴近的罪名可能是故意伤害罪了，即针对特定人投放有害物质且导致轻伤以上。

于是，第一个定性问题就面临下一个困境了：即，女子的流产是否能够定性为轻伤。通过对两高等五部委联合发文的《人体损伤程度鉴定标准》中条文的检索，我们发现，共有三处涉及流产的伤残可能性，分别是：

5.8.2 重伤二级 (h)损伤致早产或者死胎；损伤致胎盘早期剥离或者流产，合并轻度休克。

5.8.4 轻伤二级 (n)外伤性难免流产；外伤性胎盘早剥。

5.8.5 轻微伤 (e)外伤性先兆流产。

稍微熟悉或者哪怕是仅仅百度一下，都能了解何为早产、流产、难免流产和先兆流产。在本次事件中，即便其他涉及流产的名词都不了解，但我们至少知道，孩子已经没了，而先兆流产肯定不属于孩子没了的情形。因此在孩子没了的情况下至少都构成轻伤以上，从而有了故意伤害罪适用的空间了。

但我们检索案例库发现，一例这样的投放堕胎药导致流产从而适用故意伤害罪的案例都没有。除了本身这样的情形较为少见以及案例库样本并不大之外，还有一个可能性就是伤残鉴定标准中涉及流产的条文都有“外伤性”这一前缀。而从案例库中我们发现，（2021）湘1226刑初96号故意伤害罪、（2021）黔0502刑初138号故意伤害罪、(2021)闽0922刑初76号故意伤害罪等等无一不是殴打所致。这似乎给流产型伤残认定限定了一个（殴打型）外伤的罩子一般。

然而，即便未能检索到类似案例，但从“举轻以明重”“合目的解释”等视角出发，我们都应该有这样一种当然的、理性的法律价值观，即无论是因何种行为或者手段，我们关注的重点必然的最终回到是否导致了流产或者死胎这样的结果。而在故意的前提下，使用何种手段实现这一目的，都仅仅是一种方法上的区别而已。即便仍然采取四要件的分析思路，我们更多的还是应该关注是否以一种故意的目的，采取了一种伤害行为并导致了相应的伤害结果。至于这种伤害行为的形式自然会伴随着当事人的不同、时代和技术的不同而产生不同。刑法不能因为一个人的技术水平和能力的高低而区别对待同等的恶行，甚至助长了一些高技能的犯罪行为。

虽然对域外法尤其是美国法的比较容易带来一些杂音，但这里仍然想要列举两例美国案例来作为参考。

2022年11月，美国德州一名叫做Mason Herring的律师被控在妻子不知情的情况下将堕胎药放入妻子的饮料中，被指控犯“袭击孕妇”和“殴打强迫堕胎”罪。

此外，还有一例与本案十分类似的案件，2018年，一名巴基斯坦籍医生向女友饮料中偷偷投放避孕药，被判处17年有期徒刑，在坐监3年后将被遣返回巴基斯坦，其医师执业资格在被逮捕时就被吊销。

于是，我们又来到下一个问题，即作为医生的加害人是否应该进行更进一步的评价。

倘若仅仅从刑法中故意伤害罪的规定来看，我们似乎看不到有区别对待犯罪主体身份的条文，但我们仍然可以从以下几个角度思考。

本案中，加害人投放的米非司酮片以及米索前列醇片是一种处方药，并不为一般普通人所能够获得。加害人通过职务之便甚至违法的手段获得两种药物进行投放，行为本身也存在进行量刑上评价的可能性和可行性。

此外，从报道所提到的视频显示，一个3片包装一个6片包装的药品整板的投放行为，是否也属于一种量刑上可予以考量的情节是存在讨论空间的。倘若某一种药物一片既能实现流产效果，而加害人为了保证加害目的的实现，不仅加了双保险还一次性把所有量都加到最高，本身是不是还有可能进一步伤害被害人的身体健康也是存在可讨论性的。

最后，根据两高联合印发《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》中的“三、常见量刑情节的适用”中的“（十七）对于犯罪对象为未成年人、老年人、残疾人、孕妇等弱势人员的，综合考虑犯罪的性质、犯罪的严重程度等情况，可以增加基准刑的20%以下。”这一规定，对孕妇这一弱势人员的犯罪还存在增加基准刑20%以下的可能性。

综合以上三个要素，再结合刑法第二百三十四条：故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。

犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。

倘若伤残鉴定属于5.8.2 重伤二级 (h)损伤致早产或者死胎；损伤致胎盘早期剥离或者流产，合并轻度休克。那么加害人存在10年内偏10年刑期的可能性。

而除了对其可能的刑事评价之外，根据我国《医师法》第五十八条的规定：严重违反医师职业道德、医学伦理规范，造成恶劣社会影响的，由省级以上人民政府卫生健康主管部门吊销医师执业证书或者责令停止非法执业活动，五年直至终身禁止从事医疗卫生服务或者医学临床研究。

加害人完全有比照美国案例，吊销医师执业资格的风险。当然，以上种种都需要建立在警方的调查以及伤残鉴定基础之上，我们应该信任并等待最终的处理结果。

最后，仍然需要与大家一起思考的是：如何对胎儿进行法律上的评价，可能也会影响我们的刑事责任观，究竟作为人来对待还是作为母亲的一个“身体组织”？此外，如何切实做到尊重女性的“身体自我决定权”？本案中，完全不应该有任何对该加害人行为表示理解的念头，不要提什么不尊重他是否愿意做爸爸的权利，你要真不愿意，你早为啥不做预防措施？即便计生工具被扎了眼，那也是另一个可能的法律关系来解决的问题，不是你随意剥夺“身体自我决定权”的理由。

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