“电商捧哏”也需承担销售者责任，“职业弹幕人”或触犯刑法
“双11”将近，直播购物角逐再升级，除了明星助阵、“低价抢客”外，“电商捧哏”“职业弹幕人”等也成为除主播之外的商家“标配”。有人认为这是行业细分更加专业化的表现，也有人认为这些套路满满的设计让消费者无所适从。那么，“电商捧哏”“职业弹幕人”等直播现象是否合法？法律如何解决电商新配置带来的新问题？监管部门和直播平台又该怎么做才能合力根治电商乱象呢？
“电商捧哏”也需承担销售者责任
“没错的”“要的呀”“上链接”……在电商直播间里带动用户激情下单的带货场控“气氛组”群体近日登上网络热搜，他们被网友称为“电商捧哏”，从事这份职业的，号称“喊上三句话，就能月入8000元”。
行业将“电商捧哏”称为“直播中控”，中控的工作横跨直播的前、中、后阶段，需要负责设备调试、后台操作、维护直播秩序、数据复盘等内容。“电商捧哏”常营造直播间“人流涌动”“低价抢购”的氛围，搭帮吆喝卖货，比如重复“1、2、3，上链接”“大家把屏幕上的小红心点一点”等，都是在给消费者一些心理暗示，并没有破坏商业规则。
不过，除了铺垫氛围、把控节奏外，很多“电商捧哏”还展现了另一个重要作用，即“逼单”。“逼单”由直播间的许多角色共同完成，比如主播会反复强调最低价、库存有限、卖完涨价等关键词，以此来制造“不买肯定后悔”的氛围。而“捧哏”则通常会在这时候附和主播的关键词，比如“库存还有吗”“快没了”……强化认知的同时，也通过对话催促用户下单。此外，还有一些“极限逼单”的做法可能已经游走在法律的边缘，如“电商捧哏”在给主播搭腔的同时，还要操作七八台手机，在主播说“还有多少人没抢到的，扣1”时，为了给用户制造一种很多人在抢购、“手慢无”的紧张感，他们就在评论区疯狂刷弹幕，而显示出的库存、销量等数字往往会注入水分。此举就是对消费者权益的侵犯。
我国消费权益保护法第八条规定了消费者知情权，消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引人误解的宣传。法律之所以如此规定，就是防止消费者被蒙蔽。
因此，“电商捧哏”营造出的不真实的疯抢氛围很容易误导消费者，致使他们在“极限逼单”之下做出不理性的购买选择。《2020年中国直播电商行业研究报告》显示，直播电商平均退货率为30%至50%，远高于传统电商退货率的10%至15%，也在某种程度上说明，对商品服务的宣传与实际情况还有距离和水分。
在2021年施行的《网络直播营销管理办法(试行)》(以下简称《管理办法》)中，详细区分了直播营销平台、直播间运营者和直播营销人员。其中，直播间运营者，是指在直播营销平台上注册账号或者通过自建网站等其他网络服务，开设直播间从事网络直播营销活动的个人、法人和其他组织；而直播营销人员，则是指在网络直播营销中直接向社会公众开展营销的个人。“电商中控”被纳入直播间运营者来管理，不断在屏幕前高喊“上链接”的“电商捧哏”因其行为介入营销活动较多，对消费者的购买影响较大，因此将“电商捧哏”纳入助播人员范围，同主播一起纳入直播营销人员管理比较适宜。
《管理办法》规定，直播间运营者、直播营销人员从事网络直播营销活动均不得发布虚假或者引人误解的信息，欺骗、误导用户，不得营销假冒伪劣、侵犯知识产权或不符合保障人身、财产安全要求的商品，不得虚构或者篡改交易、关注度、浏览量、点赞量等数据流量造假。
对于“电商捧哏”的身份认定，在《管理办法》的第十九条也做了规定，直播间运营者、直播营销人员发布的直播内容构成商业广告的，应当履行广告发布者、广告经营者或者广告代言人的责任和义务。
因此，在确定身份之后，“电商捧哏”在与电商主播们共同设计的直播间购物场景中就不能再游离于法律之外，要同带货主播一起承担起相同的销售者责任，对商品质量负责，在所售商品对消费者人身、财产权益造成侵害时，承担民事赔偿责任。
“职业弹幕人”可能触犯刑法
有的直播间不光有“捧哏”，还有“职业弹幕人”。今年9月，亳州公安局高新分局通过缜密部署成功打掉了一个非法经营犯罪团伙，他们披着商贸公司的外衣，购买手机搭建机房，组织刷手，为某平台电商提供跟播互动，刷虚假好评增加人气，营造商家商品质量好、销量高的假象，从中获取非法利益。警方在现场抓获涉案犯罪嫌疑人7名、查获作案手机600余部、作案电脑3台，涉案金额达百万余元。据交代，该团伙在一个30人的直播间中竟设置了28个水军，为多家公司提供有偿刷量控评服务。
还有一些刷屏公司推出的云控系统，操作起来更加简单粗暴，一部手机可以同时操控200到2万部手机充当水军。为了让“水货”看起来更真实，在进入直播间时，刷屏公司的云控系统还能事先设定批次、进入时间以及不同的发言内容等。
在这里我们要提醒，“职业弹幕人”别以为只是简单地“当托儿”，还要承担民事、刑事法律责任。首先是民事责任，“职业弹幕人”“网络水军”编造、传播虚假信息等行为，造成不利影响和后果的，根据民法典第一千一百九十四条，网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。其次是刑事责任，第一类是以营利为目的，在直播平台上有偿提供发布虚假信息、或有偿提供删除信息等服务，可能涉嫌刑法第二百二十五条规定的非法经营罪；第二类是在直播间发布大量负面弹幕，以停止发送差评弹幕为由，敲诈勒索公私财物，可能涉嫌刑法第二百七十四条规定的敲诈勒索罪；第三类是在直播间里散布或指使他人散布虚假信息、起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，可能会以刑法第二百九十三条规定的寻衅滋事罪处罚。
直播平台须履行审核监管
历经近十年发展，电商直播已成为很多人日常购物的主要途径之一。商务部数据显示，今年前9个月，全国直播电商销售额达1.98万亿元，同比增长60.6%。
针对“电商捧哏”“职业弹幕人”等直播乱象，监管部门、直播间运营者和营销人员该如何做才能实现消费者权益保护和电商直播行业发展双赢呢？
首先，依据我国反不正当竞争法、电子商务法、消费者权益保护法、网络交易监督管理办法等规定，网络交易经营者应当全面、真实、准确、及时地披露商品或者服务信息，保障消费者的知情权和选择权；不得进行虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者；不得通过机器或人工方式刷榜、刷量、控评，营造虚假流量，扰乱市场竞争秩序。直播数据造假行为显然违反了相关法律规定，应承担相应的法律责任。
其次，针对虚假弹幕、直播数据造假这一乱象，我国还出台了多部专门性规范文件。例如我国2020年出台的《关于加强网络秀场直播和电商直播管理的通知》规定，对发现相关主播及其经纪代理通过传播低俗内容、有组织炒作、雇佣水军刷礼物等手段，暗示、诱惑或者鼓励用户大额打赏，或引诱未成年用户以虚假身份信息打赏的，平台须对主播及其经纪代理进行处理，列入关注名单，并向广播电视主管部门书面报告。对点击量高、成交量虚高、打赏金额大、业务类别容易出问题的直播间，要建立人机结合的重点监看审核机制，跟踪节目动态，分析舆情和原因，及时采取措施，防止导向偏差和问题。
随后的《网络直播营销管理办法(试行)》还专门规定，直播营销平台应当加强直播间内链接、二维码等跳转服务的信息安全管理，防范信息安全风险。直播营销平台应当建立健全风险识别模型，对涉嫌违法违规的高风险营销行为采取弹窗提示、违规警示、限制流量、暂停直播等措施。直播营销平台应当以显著方式警示用户平台外私下交易等行为的风险。《关于进一步规范网络直播营利行为促进行业健康发展的意见》进一步明确，不得通过造谣、虚假营销宣传、自我打赏等方式吸引流量、炒作热度，诱导消费者打赏和购买商品。
今年7月，中央网信办发布了《关于加强自媒体管理的通知》，加大对自媒体所属MCN机构管理力度。MCN是指为网红和自媒体提供内容策划、宣传推广、粉丝管理、签约代理等服务的机构。网站平台应当健全管理制度，对MCN机构及其签约账号实行集中统一管理。在自媒体账号主页，以显著方式展示该账号所属MCN机构名称。对于利用签约账号联动炒作、多次出现违规行为的机构，网站平台应当采取暂停营利权限、限制提供服务、入驻清退等处置措施，旨在规范直播行为，促进网络直播行业健康有序发展，保护消费者合法权益。
最后，通过对现有法律法规和专门性规范文件的梳理，不难发现，现有的规定详细指导了网站平台如何规制虚假数据、直播造假行为，但对于直播间出现的乱象及直播平台怠于规制的处罚力度很低，尤其是罚款金额、标准不明确，一定程度上造成即使被平台处罚，利用不法团伙刷单、控评的直播间仍然可以因不法行为而获利的现象。
笔者认为，根治电商直播乱象新问题，一方面可借鉴解决高空坠物等社会难题的经验，及时出台高位阶、制裁措施全面的专门性法律或司法解释，另一方面也提醒消费者在进入直播间时要警惕“电商捧哏”“职业弹幕人”，理性对待他们的“极限逼单”和套路话语，对于数据异常的直播间要及时退出，莫让水军影响了自己的真实选择。
(秦鹏博，作者单位：北京市海淀区人民法院)
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商品信息不能随意标 构成欺诈须三倍赔偿
“双11”购物节在即，电商企业如何冲销量不翻车？在经营过程中又有哪些法律红线不可触碰呢？
不得虚构功效
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A公司在网店出售鲜人参膏，食品生产许可证显示其类别为方便食品。A公司销售宣传称其具有“抗恶控瘤、术后恢复”“促进肿瘤细胞凋亡”等功效。张某购买后认为并无此疗效构成欺诈，诉至法院要求A公司三倍赔偿。法院审理后支持了张某的诉请。
法官提示
广告法第十七条规定，除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。食品安全法第七十三条中也有规定，食品广告的内容应当真实合法，不得含有虚假内容，不得涉及疾病预防、治疗功能。食品生产经营者对食品广告内容的真实性、合法性负责。本案中，A公司的宣传存在暗示该食品对疾病有治疗功效的内容，属于虚假宣传，构成欺诈，依照消费者权益保护法第五十五条的规定，法院最终判决A公司需对张某进行三倍赔偿。
宣传普通食品存在疾病预防和治疗的功能，可能会误导消费者，导致病情延误。因此，电商经营者在销售普通食品时，可以标明产品成分，但不得宣传其具有疾病预防或治疗功能，否则易因此构成欺诈。
不得虚构价格
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B公司在某外卖平台上销售快餐，套餐“比萨+可乐(赠品)”的宣传价格为“原价108元，现价65元”。王某购买后发现，如果单点套餐内的比萨和可乐仅为85元，优惠后应付57元，低于套餐标注的价格。王某认为B公司对该套餐的价格存在虚假宣传诉至法院。
法官提示
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附送赠品是电商经营常用的促销手段，从交易习惯和消费者的一般认知来看，经营者既然标明为赠品，就应是免费赠送，不应将赠品的价格再度算入商品的总价中。同时，对于产品的质量、价格等关键信息，经营者不得以不合理的定价方式或模糊不清的表述来误导消费者，否则易构成欺诈。
不得虚构评价
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赵某看到D公司售卖一款豆浆机的评论区“好评如潮”，便下单购买，到货后发现并没有好评中说的那么好用。赵某随后在包装内发现一张写着“好评返现”的纸片，联系D公司客服后得知，“好评”是商家客服事先拟好并提供的，如果消费者按照上述图文发表评价可以获得5元的返现。赵某诉至法院，认为D公司行为构成欺诈。
法官提示
经营者为了点击量、销售额采取“好评返现”的做法，会降低评价的真实性，误导后续消费者，既可能构成欺诈，也可能对同类经营者构成不正当竞争。
本案中，D公司主观上具有欺诈故意，客观上实施了欺诈行为，消费者基于虚构的好评产生错误认识继而购买，因此法院判定D公司应对消费者进行三倍赔偿。
经营者应当将更多精力花在提高产品质量上，而非使用“好评返现”等行为投机取巧。不同于线下交易，电商经营模式在宣传商品或服务时主要依靠商品照片及文字描述，因此，经营者更应注意虚假宣传的法律风险，做到全面、真实、准确、及时地披露商品、服务信息，不应弄虚作假，欺骗、误导消费者。
(曾智湄 张怀文，作者单位：北京互联网法院)
蹭图无异于自毁招牌
应谨防网络肖像侵权
一名男演员近日控诉，某服装品牌盗用其本人非商用宣传照，在李佳琦直播间带货冲锋衣，这种蹭图手段涉嫌侵犯自己的肖像权，目前正在拟律师函。此事件引发了舆论的广泛关注。
影视演员肖像权保护一直以来都是个值得关注的问题。随着科技的发展，公众人物肖像被侵权盗用的情况时有发生，尤其是在电商直播领域。肖像，可以理解成我们的“脸面”。法律对肖像的定义是：通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人可以被识别的外部形象；而肖像权，是法律赋予每个公民的一种人格权，可以理解为维护我们自身形象和尊严的权利。
近年来，我国从法律上不断加大对肖像权的保护力度，特别是民法典明确和完善了肖像权的相关规定。与此前相比，肖像不再限定为个人的面部形象，只要是能够识别出个人身份的外部形象，都属于肖像的范畴。也就是说，含有面部特征、体貌状态等外部身体形象的图片、视频，甚至是以人为原型的雕像、手办，都可以视作肖像。同时，民法典还废除了侵害肖像权的营利性要求，将保护范围进一步扩大，扩张有利于个人权利的充分保护，同时也对依法合理利用划定了红线。
随着互联网经济的快速发展，将他人肖像特别是名人肖像与产品进行关联从而达到促销目的，已经是司空见惯的商业手段，但未经合法授权，将他人肖像用作商业活动的情况屡屡发生，致使涉肖像权侵权案件数量连年上升。
传统肖像侵权案件多发生在纸质新闻或广告中，取证较为容易，纠纷关系也清晰明确；而网络环境下的肖像侵权案件发生在虚拟且边界性模糊的网络。在网络空间，篡改或不当使用他人肖像的行为变得越来越简单，且取证难、成本高等问题也加大了肖像权的维权难度。
针对网络环境中侵权行为多发的情况，该如何保护我们的肖像权不受侵害呢？从个人角度来说，被侵权人可以主动采取技术手段检索自己肖像被使用的情况，对于符合侵权行为特征的，及时采取证据保全措施。从社会角度来说，应当形成尊重他人肖像权的社会共识，公众应当树立尊重他人基本权利的意识，充分认识到未经许可制作、使用、公开他人肖像，特别是公众人物的肖像，可能承担侵害肖像权的法律风险。
对于企业而言，应认识到侵犯他人肖像权以营利为目的从事商业行为，不仅面临赔偿，还会自毁招牌，给消费者留下不良形象。长远的品牌建设永远比一时的博眼球、求关注重要，只有依法合规使用肖像，企业方能行稳致远。
(郑雅茹，作者单位：北京市大兴区人民检察院)