徐文海：大同未成年人欺凌事件背后，我们的刑事责任观该改了

【文/观察者网专栏作者 徐文海】

近日，山西大同某双语学校一10岁小学生遭同寝另两位9岁男生极端欺辱事件引起了网络热议。网民尤其对联合工作组做出的“依法对两位未成年人训诫，责令接受心理辅导、行为矫治；对两人监护人予以训诫，责令其接受家庭教育指导；对涉事学校及其负责人做出相应处罚”的通报内容意见很大。大家普遍认为，从报道来看的极端欺辱行为与最终的处罚结果之间存在着极大的不对称，距离大家的心理预期差距极大。

然而，从法律的角度出发，通报中的“处罚”已经是在现行法律框架内能够做到的较为理想的状态了，期待从刑事角度进行处罚的可能性为零。于是不可避免的，又回到那个对我国刑事立法、尤其对未成年人犯罪应当如何规制的老问题上来了。

应该说，2020年刑法修正案（十一）就回应了公众对于刑事责任年龄的质疑，刑法第17条第3款修改为“已满十二周岁不满十四周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任。”

从法条修改上，我们看到了立法者对这一问题的积极回应。然而通过适用“恶意补足年龄”的国际通行规则，在符合：1.故意杀人以及故意伤害；2.导致死亡或者手段残忍导致严重残疾；3.情节恶劣；4.经最高检核准追诉的条件下，12岁到14岁未成年人才需承担刑事责任。如此严格的多要件限制，换来的自然是自2020年至今未曾有过一例这样的案件存在。

结合该条文，大家自然能够理解为何本案无法从刑事的角度追究加害人的刑事责任了。然而同样从通报中我们可以看出，即便不能追究刑事责任，民事责任的可追责主体却是明确的：两人的监护人以及涉事学校及其负责人。

尤其我国民法典1188条规定“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。”直接将监护人从法定代理上提到责任主体的角度，切实保障了未成年人侵权可能产生的因监护人“耍无赖”而导致的救济障碍。侵权法的这一调整本身也有协调刑事责任年龄的原因存在。

而民法典1201条规定“无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的第三人人身损害的，由第三人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。幼儿园、学校或者其他教育机构承担补充责任后，可以向第三人追偿。”又将学校拉入了可能的责任承担主体范围中。

最终，结合长期治疗费用以及精神损害赔偿，在法官的“能动司法”和“司法智慧”结合下，在民事赔偿上尽最大可能弥补和修复受害人的损失是值得期待的。至于其他家庭教育、学校教育的提高，相应行政处罚或者入征信、限制考公等等的建议，要么有扩大处罚范围之嫌，要么属于老生常谈毫无建设性。

但以上的种种民事或者行政责任的可能性，都不足以回应民众最淳朴率真的刑事法治观：这两个小兔崽子都如此残忍了，就这么放过他们了？

关于刑事责任年龄下调相关的思考，我在刑法修正案（十一）讨论时已有探讨，这里我们不妨来聊聊另一个话题：我们究竟应该有一个怎样的刑事责任观？探讨这个问题的另一层含义在于，刑事责任观是构成刑事责任年龄的前提。

首先，我们需要明确一个基本理念以作为讨论的基础：任何法律的底层逻辑都是价值观，因此法律确实不是科学（社会科学这一称谓可能更多是一种抢占科学定义权的行为）。所有法律的演绎和适用都是建立在基于某一价值观基础上的。

因此，刑事责任及其附随的刑事责任年龄、刑事责任能力等等的确立，也就必然受到立法者刑事责任观的影响。

第一，承担刑事责任的目的究竟是为了什么？

我没有仔细考究过挽救说的发展史，但从我朴素的刑事责任观出发，我能够理解刑罚“教育挽救”的价值，但我接受不了这种“教育挽救”的价值凌驾在“惩罚”这一功能之上。只有当刑法首先实现对其侵害刑事法益后的“惩罚”功能之后，才应该讨论是否同时还能起到“教育挽救”的功能。

只有在一个人能够对其行为的对错性质有客观明确认识的前提下，才存在追究其对应责任，甚至是刑事责任的可能性。偶发性的追逐打闹导致的人身损害，可以理解为不足以认定其具有明确的正误观。

但以本案为例，在如此长期性的、手段如此残忍的、行为指向如此非人道（必然是受到后期“教育”产生的）的行为，倘若要说这两个加害人完全不理解、不知道他们的行为会受到何种评价，是完全无法服众的。当然，这也恰恰说明，我们的法治教育确实任重道远，这种宽松、自由式的法治教育确实有很大的改进空间，小学就导入刑法课程并不耸人听闻。

在我看来，一个健康的刑事责任观就是那句刑法的原则：罪责刑相适应，既不轻刑也不重刑。重刑主义的过度处罚使得人人自危，生活压力过大，完全封死了每个人“为恶的权利”。然而，轻刑主义所主张的刑罚的残虐、不人道，容易导致冤假错案后的不可挽回等理由，同样不值一辩。一来自由刑与肉体刑谁更残虐不人道，本身就见仁见智，无期与死刑谁更痛苦？拘役三月与鞭刑三下、甚至与罚金百万，哪一个更容易接受？可能不同人也有不同看法。更不用说，冤假错案等本就不是刑事实体法的错，完全是刑事程序法的错。裁判者遵循了疑罪从无的原则，判对了案子就不会出现错杀。不能把板子打错了地方。

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第二，谁来定义和理解重罪轻罪？

从刑法17条3款条文的内容，我们可以很清楚的看出我国立法者的刑事责任观，尤其是对轻重罪的认定。第3款认为，故意杀人、故意伤害手段残忍致人重伤死亡的12到14岁有可能判刑；第2款说，故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的14到16岁有可能判刑。

从罪名就可以明确看出，凡是有直接导致人死亡重伤可能性的一般都被认定为重罪。而这一点也可以从刑法条文中可以看出，凡是结果存在导致人死亡重伤的，一般都会加重到判处无期徒刑或死刑的程度。而与之相对，之前同样民众讨论热烈的拐卖妇女儿童却并未有如此的对待。而强奸、猥亵等只要不死人的刑事犯罪，同样基本不会出现死刑的可能性。

我们的刑事责任观太过于片面注重生命权，并以此为锚，降序排列其他人身权利了，精神性、人格性的权利全面让位于生命和身体健康这种肉体性的权利了。这同民事责任过于注重财产性损失一样，对于精神损害、家事劳动等往往很难得到一个让民众普遍接受的认定，更不用说如何切实保障赔礼道歉等行为性给付的判决了。

而这种立法上的刑事责任观，可能已经无法跟民众最为朴素、自然的法治观相匹配了。诚然，为了防止多数人的短视是应该做好民众理性法治观教育，但良性地回应民众经过无数起热点事件而形成的迫切的、社会性的法治意识同样十分重要。片面强调身体权、肉体健康权的刑事责任观，可能已经到了需要改变的时刻了，民众对于精神健康、人格尊严的强调，可能已经需要立法重新审视现有“罪责刑相适应”的新内涵了。

回到此次事件中，民众恰恰是因为两位加害人的极端欺辱行为带来的极大精神创伤的共鸣，才会导致如此热烈的议论和声讨。为避免滑向不可控且涉嫌违法的私力救济，我们的立法以及司法可能需要做出一些更为能动的思考了。

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