金可可：加强系统协同，降低隐性制度成本，消除民营企业法律保障的难点痛点-金可可、科工力量

7月19日，《中共中央、国务院关于促进民营经济发展壮大的意见》发布，而从7月以来，发改委三次召开座谈会，听取民营企业意见，持续不断地为低迷徘徊的民营企业发展注入动力。

如何优化民营经济发展环境，依法保护民营企业产权和企业家权益？在7月12日举办的2023年博爱法治论坛上，民革中央社法委委员、上海市委会副主委，华东政法大学法律学院院长金可可在题为“民营经济法治保障的几个难点痛点问题”的演讲中，也谈到了这个问题，并在会后接受观察者网采访。

在金可可看来，对民营企业家来说，法治是最可靠的“定心丸”，良好的法治化营商环境是民营经济发展的优质土壤。但另一方面，我国民营经济进入高质量发展时期，发展民营经济法治化保障进入“攻坚克难”阶段。

以下是访谈内容整理（演讲内容附后）：

观察者网：您在演讲中提到营商环境优化进入“深水区”时，用了“系统协同”这个词，能不能在两个具体例子之外再整体抽象地谈一谈，为什么整个营商环境的优化要强调系统整体协同？

**金可可：**营商环境的真正优化，不仅仅是对标世界银行的评估指标。虽然这些指标都很明确，一项一项对着做就行，但在实践过程中逐渐发现，按照指标改变一些局部做法，有时分数确实变高了，营商环境的相应部分并没有优化太多，因为真正的营商环境是一个很复杂的系统。

比如动产担保方面，按世界银行要求基本做到了可以统一登记和查阅，但由于动产存在登记与物无法一一对应的特征，由于“正常经营买受人规则”适用范围的扩大等因素，在实践中导致了一些新的问题，比如导致一些银行不敢接受动产担保，削弱了企业的融资能力。在英美法系国家，这套制度运行没问题，简单来说，是因为配套制度成熟。我们单独移植一套担保体系到中国，目前和其他法律制度还不能完全协同，一定程度上会引发系统协同问题。

我在演讲中举例提到工商部门商事登记和司法部门行政诉讼撤销登记之间的关系，实际上就是大家各讲各的。行政法学界对这个问题也有争议，主流倾向是，司法应当撤掉结果上错误的登记，否则不足以倒逼行政机关提高执法水平。但这种倒逼引起工商部门对登记进行实质审查、过度审查，而过度审查的成本是全市场、全社会承担的，导致市场主体办登记时都不得不采取“阴阳合同”“阴阳章程”等各种的奇招怪招，甚至为纠纷埋下后患。

观察者网：跨部门协调牵涉到顶层设计，可能要有自上而下的协调才行？

**金可可：**对，跨部门协调的阻力相对比较大，单一部门的力量不足，也没有几个部门愿意费力去和其他部门沟通协调。据我了解，某省某市的市场监管部门在这方面做的比较好，经市政府出面与法院系统进行协调，不再将登记机关尽到审查义务的案件计入败诉率，这一定程度上有助于改善过度审查的问题。

我认为，在系统协调方面有一个最重要的问题，就是不能从机械的指标入手，而是要以受众的实际感受作为评价标准。上述案例中的受众就是市场主体，要从他们的感受度出发，一步一步溯源，看问题在哪里。

观察者网：你刚才强调要从实际出发，去调查市场主体的满意度，如果这跟世界银行的标准有冲突，会不会造成一些实践中的障碍呢？

**金可可：**世界银行的指标，是以英美法系国家为主总结出来的一套指标，这套指标在这些国家确实能够表征营商环境的方方面面，但在大陆法系国家就未必，采用这套英美法系的指标，往往反而有害于真正的营商环境。

我个人认为，市场主体实际的满意度比指标更重要。为了某些指标项，我们有时候会去引入一些不适合中国国情的法律制度，我在课堂上会提到一些条款，我称之为“营商环境条款”，有些条文很好，有些条文在实践中效果不好，怎么办？我认为还是要实事求是。即使是一些外企，他们进入中国市场前可能会更关注指标，但进入以后，如果碰到相应的问题，相信还是会更注重实际的感受。当然像这样的问题也不是非常多，有一些还是可以相容和协调的。

观察者网：您在演讲中还提到“法院追求高结案率，一线法官长期处于身心压力过大的状态”的现象，如果综合考虑一线司法资源实际和社会整体需求，“取消或优化结案率考核指标”的对策，是治本之策还是权宜之计？

**金可可：**为什么要呼吁取消或优化高结案率？因为一定程度上，它是现在“立案难”的主要原因之一。

造成“立案难”的因素很多，客观因素是案件过多，当然还有很多其他原因，但是造成现在这种程度的立案难，主要原因就是高结案率的压力。举例来说，结案率事实上的排名或考核是各个层级都有的，最高院对高院，高院对中院，中院对基层法院，各院对各法庭，法庭对每一位法官，进行层层结案率排名或考核；这种排名或考核还分各种周期，有月结案率、季度结案率、年度结案率，把大家压得喘不过气来，这样一来就很糟糕，大家为了自己的结案率不那么难看，就会尽可能把案子挡住，或者只把不太影响结案率的案件放进来，或者为配合结案率的周期，各种各样的奇怪现象层出不穷。

回到你的问题，从这个意义上来说，我认为“取消或优化结案率考核指标”是治本的，我认为，司法是最不适合做指标化管理的一个系统，因为这个系统不应追求任何指标，它的指标应该是把每个案子办好。至于会不会因此而办得太慢，最终影响营商环境？因为有审限制度管着，只要管住审限，要求在审限内把案子办掉，应该就没有太大问题。

实际上，司法工作的好坏，就像我们老师讲课一样，不是简单的外在指标可以看出来的，但要进行指标化管理，没有抓手不行，所以法院系统内部把结案率作为一种管理抓手。当然，这也是一个系统协同问题，要解决的话，还是要靠国家层面的顶层推进。

观察者网：您谈到案件多，相对来说，就是司法资源不足的问题，当下，经济、技术、社会的发展节奏特别快，您认为这是司法资源不足的原因吗？是否要借鉴英美法系判例造法的一些做法来应对新情况？

**金可可：**从绝对来讲，司法资源肯定是不足的，政法系统的编制是严格控制的，要增加的可能性很小，我个人认为，政法编的调配其实也可以做更合理的配置，现在也已经往这个方向去做了，但有的地方还可以更优化。在资源有限的情况下，全国的法院都在强调诉源治理，要从源头要把诉讼减少，以及使用其他多元化的机制化解矛盾，社会矛盾的化解不能只靠法院。另一方面，如果能更好地配置司法资源，还是有提升效率的空间。

至于社会发展速度快，成文法永远滞后于社会发展，虽然是事实，但也不能过度夸大这个问题。因为成文法有个特点，其所制定的法条，虽然无法覆盖未来发生的所有问题，但其在构成要件等方面的表述相对有弹性，可以通过法学方法论、法律解释和适用的技术，令其适用于新发生的社会现象与法律现象，只要抓住立法目的，绝大多数情形都能够通过法律的解释来解决适用问题。

如果还出现了一些新的现象，现行法律不能解决，这称为“法律漏洞”，当法律漏洞出现时，也有一套成熟的法学方法论上的规则，从现有的法律框架和规则中提取出新的规则，这个新规则提取的任务实际上就交给了法官，有点像英美法系的判决造法，这在大陆法系也是被允许的，只不过它处于一个相对辅助和补充的地位，并且必须遵循严格的方法。

观察者网：整体来说，在当前互联网和数字化浪潮极大改变中国社会面貌，特别是人工智能带来更大变革的前夜，法律系统优化营商环境，是否需要向技术要效率？

**金可可：**对，这当然是一个非常好的趋势。我举个例子，以前市场监管部门经常要求当事人亲自到场办理登记或变更登记，有些变更需要全体股东到场，股东们天南海北要赶过来，效率很低。

现在我们的市场监管有一个身份核验系统，通过人脸识别和身份证件上传，很快就能够核实是不是本人，然后在系统上表达意见就好了，这样一来效率确实提升很多。本来法律制度上的问题，现在通过技术轻松化解了，这是一个典型例子。类似的还有疫情期间发挥很大作用的线上立案和线上审判，这都是技术对司法效率的极大提升。

另一方面，我认为技术为司法带来的效率有个限度，技术只能作为工具提供便捷，人工智能绝不能替代人类进行审判。因为对法律系统来说，最重要的是法官对事实的认知、对证据的审查，基于个人亲历性的经验，形成一个心证，作出一个裁判。另外还涉及责任和伦理的问题。ChatGPT目前只是一个语言模型，在上述这些方面是替代不了人的经验和认知。

观察者网：既然法律资源有限，有没有可能借助一些产业和头部企业的力量提高效率？

**金可可：**这是完全有可能的。现在有很多平台企业，实际上容纳了无数的商家和消费者，已经形成了一个互联网上的社会子系统，上面形成了很多自组织和自治规则，原则上，只要这些规则不违反国家的主权，不违反社会的公序良俗，法律一般都会承认和吸收其自治规则。

但要特别注意的是对消费者和中小企业的保护。相对政府来说，企业是弱势的；相对于大企业来说，中小企业是弱势的；相对于企业来说，有时候员工和消费者是弱势的。法律应该在实事求是的原则之下，更关注弱者权益的保护。

金可可演讲实录：

民营经济法治保障的几个难点痛点问题

今年全国两会期间，习近平总书记强调，要引导民营企业和民营企业家正确理解党中央方针政策，增强信心、轻装上阵、大胆发展。对民营企业家来说，法治是最可靠的“定心丸”，良好的法治化营商环境是民营经济发展的优质土壤。近年来，我国通过颁布实施《民法典》，修改《反垄断法》，逐步形成以《优化营商环境条例》为主干、各类政策文件为补充、地方条例为支干的保障民营经济的法治体系，成果斐然。

当前，我国民营经济进入高质量发展时期，民营经济法治化保障也进入了“攻坚克难”阶段。

一是营商环境优化进入“深水区”，加强系统协同、消除隐性制度性成本迫在眉睫。

以商事登记为例，作为现代社会经济活动中的基础性制度，作为企业市场准入的关键环节，商事登记的便捷化有助于降低民营经济准入成本，提振市场主体发展信心，优化营商环境，提升国际竞争力。2022年3月，《市场主体登记管理条例》（下称《条例》）实施，一定程度上改善了我国商事登记立法不统一、效力不明确的问题，使商事登记制度更加适应市场主体的实践需求，对促进民营经济发展具有重大意义。但与此同时，我们也注意到，系统协同方面的不足，很大程度上影响了《条例》的实际效果。兹举两例说明。

问题1：不少登记机关对申请人提交的材料仍作实质审查，导致商事登记的便捷度提升有限。具体表现为登记机关审查、干预当事人提交的章程或合同内容。

例如，有的登记机关要求申请人原则上采用章程示范文本，或要求股权转让合同必须明定价款，或限制商业实践中常见的对价变通支付方式（不少企业为此被迫起草两份章程或合同，一份用于登记备案，另一份才是当事人的真实意思表示，导致了大量的“阴阳合同”），有的登记机关甚至还审查相应资金的来源。

该现象成因有二。首先是对商事登记的法律性质认识仍有偏差。根据《市场主体登记管理条例》第17条、第19条的规定，商事登记的性质应当属于行政确认，即登记机关仅对申请材料进行形式审查，符合形式要件的申请应一律予以确认登记，登记机关对材料真实性、合法性和有效性并不负责（应对此负责的，仅限申请人自己）。但一些地方市场监管部门仍认为商事登记的性质为行政许可，要求工作人员审慎审核申请材料，并对其真实性负责，这实质上是要求登记机关尽实质审查义务。

但更为主要的原因在于商事登记和其他领域（如行政审判实践、考核制度、税务系统等）系统协调方面的不足：

比如，登记机关之所以对章程、合同内容等进行实质审查，是因为行政审判中，法院未正确区分适用登记的“撤销”和“更正”。根据《行政诉讼法》相关规定，具体行政行为的撤销以违法性（包括未尽审查义务）为要件。商事登记作为一种行政确认，登记机关无须对签名或材料的真实性负责；即使申请人提供虚假材料或冒名登记，只要申请材料符合形式要件，且不存在明显可见的虚假迹象，登记行为即符合法律要求、无违法性，不存在撤销事由。受害人应通过民事诉讼确认自己为真正权利人，或以其他方式证明存在材料存在虚假情事，向登记机关主张“更正”登记，本不涉及“撤销”。但行政诉讼审判实践中，一旦认定申请材料虚假，无论登记机关是否尽到形式审查义务，法院一般都判决撤销登记行为。这就意味着登记机关即使尽到形式审查义务，法院仍认定登记行为违法、登记机关仍需对申请材料的真实性负责，这与《条例》的规定直接冲突，变相“倒逼”登记机关进行实质审查。更重要的是，登记行为一旦被法院撤销，即计入登记机关的败诉率，工作人员考评受到不利影响，甚至可能受到处罚，这就导致实际操作中，登记机关及其工作人员更倾向于作实质审查，以避免可能的追责。

因此，要解决登记部门违反法律规定进行实质审查，妨碍商事交易便捷的问题，应作如下改进：（1）行政审判机关应正确理解适用商事登记撤销的法定要件，严格区分登记的“撤销”和“更正”；在材料虚假但登记部门尽到审查义务的情形，即使行政审判机关仍坚持“撤销”登记，判决中应明确登记部门的行为没有违法性与过错，该“撤销”判决不应计入登记部门的败诉率。（2）登记机关内部应建立“尽职免责”的考核制度，对已履行法定职责的工作人员，无论登记最终被撤销还是更正，均不予处罚。

问题2：商事登记公示信息项目设置不完整，代表权限制等重要交易信息查询成本过高，影响交易便捷、安全

按《公司法》第16、37、46条规定，公司在对外提供担保等情形，法定代表人的代表权可能受到限制（例如就某些行为需经股东会抑或董事会决议，方有代表权），而是否受到限制，需查看公司章程。按照《民法典》等法律、司法解释规定，一个合同虽由法定代表人签署，但若其代表权受限，合同效力就可能受影响。而登记实践中，公司章程属于内档，普通交易主体无权查询，只有公检法或律师才有权查询。这就导致商事主体在与他方签订合同前，须先委托律师查询公司章程，否则将承担合同不生效的风险，徒增交易成本。为解决这一系统协同问题，可以参考境外先进经验，将代表权的授予、消灭及限制等直接影响相对人交易决定的信息，均作为法定登记事项，纳入企业公示信息，允许任何交易主体直接查询。

二是进一步明确涉刑不立案、涉刑移送的具体标准，规范民刑交叉案件的处理，及时维护涉诉民企合法权益。所谓涉刑不立案、涉刑移送，是指民商事诉讼一旦可能涉及刑事犯罪，法院就应裁定不予受理、中止审理或驳回起诉，并移送公安、检察机关或法院刑事审判部门。一旦民商事纠纷被移送刑事处理，民营企业诉讼维权就变得遥遥无期，无法及时解决纠纷、回收资金，最终无法专心投入生产经营，甚至因此被拖垮、倒闭；有时，即使刑事案件最终认定不构成犯罪，但转回民事程序时，相对方可能已转移财产，造成“执行难”等问题。

正因如此，涉刑不立案、涉刑移送本应严格限制适用，但实践中却存在如下问题：① 就涉刑移送，各地法院甚至同一法院不同法官所采标准、尺度不一，形成大量“同案不同判”现象。② 涉刑不立案、涉刑移送在某些方面虽有相对具体标准，但实践中并未得到充分执行，不少法官随意扩大涉刑移送范围。比如根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（《九民纪要》） 的规定，因涉刑而不予受理的民商事案件，仅限于“同一主体”（受害人为原告、犯罪嫌疑人或被告人为被告）且须基于“同一事实”，但实践中，众多涉刑不立案、涉刑移送案件并未遵循“同一主体”要件。

上述现象的原因主要在于以下方面：

一是涉刑不立案、涉刑移送的标准不统一、不具体。涉刑不立案、涉刑移送的主要法律依据是《民事诉讼法》第153条第1款第5项，但其并未规定具体的适用标准，“两高一部”虽制定了多部司法解释，但就移送刑事问题有时采用“同一法律关系”标准，有时采用“同一事实”标准，既不统一，也不具体，实践中，即使同一法院的法官，对其具体理解与适用也往往各不相同，造成“同案不同判”现象。

二是部分法官利用这一制度推诿案件、规避审限、逃避责任（由此还伴生一定的廉政风险）。

三是相对方常会借此“钻空子”，在民营企业提起民商事诉讼时，向公安机关刑事报案，故意制造纠纷可能涉及刑事犯罪的假象，为民营企业维权制造障碍。

因此，针对民商事纠纷涉刑不立案、涉刑移送，应制订统一、明确具体的标准，并以类案为基础，逐步建立更有针对性的审判指引，指导法院审判，维护民营企业的预期与合法权益。

三是进一步严格落实立案登记制改革成果，取消或优化结案率考核指标，保障民营企业诉讼权利。立案是以诉讼方式解决纠纷、依法保护民营企业权益的前提。无法立案，司法保护民营经济也就无从谈起。2015年起的立案登记制改革，降低了起诉门槛，一定程度上保障了民营企业的诉权。但从部分省市的情况来看，立案难问题并未从根本上得到解决。

实践中，立案难现象主要表现如下：一是随意增设立案门槛（立案法定要件，详见《民事诉讼法》第122条）。例如，将正确的案由作为立案条件；到现场立案时，要求先走线上立案程序；线上立案时，回复立案不通过，要求到现场立案；以方便诉讼及后期执行为由，将案件推至其他法院。二是随意限制管辖。比如，在就合同纠纷网上立案时，某地法院要求只能由被告住所地管辖，而不能由合同履行地法院管辖；有的法院将“住所地”限缩为“注册地”，排除法律明定的“实际经营地”；有的法院不认可当事人约定的管辖条款效力。三是拖延立案。常见的方式如：① 在立案程序前强制诉前调解，即便当事人或代理人明确提出不接受诉前调解，法院依然继续进入诉前调解程序；而进入诉前调解阶段后，实际并无调解员联系双方当事人，“调解”时间又较长（通常为1-3个月，有的甚至长达6个月到1年以上），所谓诉前调解实系拖延立案。② 立案审核周期超出法律规定期限（7天）；或口头通知立案，但延期提供案号。③ 以各种理由要求重新提交立案申请等。比如线上立案时，以线上立案文件打不开、起诉状不能手写、需要补充材料、工作人员下沉社区、超审核周期、30天内取消预约次数过多等为由，要求重新提交立案申请。 ④ 在二审阶段，由于《民事诉讼法》未规定二审的立案期限，拖延立案现象尤为严重，等待立案时间甚至可能超过6个月（二审的审限仅为3个月）。四是限制立案办理时间。比如年底不立案，从每年10月底起，法院常会以种种理由明示和暗示推诿，劝当事人明年再立案。又如某地法院周五下午不立案。五是为上诉申辩制造障碍。比如不同意立案，却拒绝出具不予立案书面文件；只回复不通过立案，却不给出具体理由。

立案难现象的主要原因之一，在于法院追求高结案率。结案率是办结案件数和立案案件数量之比，既是上级法院考核下级法院的指标，也是各级法院考核一线法官的指标，根据不同的考核周期，不仅有年结案率，还有季度结案率、月结案率。面对各种层级和周期的结案率考核，一线法官长期处于身心压力过大的状态，既不利于案件审判质量，也诱使法院采取多种方法拒绝受理案件，比如上述年底不立案“怪相”，即因年底新立案件当年无法审结，难免影响年度结案率。由于各界反映较为强烈，2014年，最高法院曾公开表示取消对结案率等不合理指标进行考核排名，但实际上直至今日，结案率“作为统计分析的参考性指标，作为分析审判运行态势的数据参考”仍要求逐级上报，并作排名。

因此，为维护司法改革“立案登记制”的成果，建议最高人民法院取消要求各级法院报送结案率数据的做法，依法仅统计并上报审限内结案率，或至少将指标与报送周期合理化。

本文系观察者网独家稿件，文章内容纯属作者个人观点，不代表平台观点，未经授权，不得转载，否则将追究法律责任。关注观察者网微信guanchacn，每日阅读趣味文章。