反垄断观察｜美国一起重大“独家交易”反垄断案件的观察和启示【走出去智库】_风闻

美****国联邦贸易委员会（FTC）今年7月根据独家交易和捆绑协议的反垄断适用标准，向美国加州中区地方法院提交了一份法庭之友简报，涉及被告一家医疗设备制造商对另一家医疗器械商应用医疗公司即原告的抗辩。FTC认为，该案件将对医疗保健行业及其他领域的反垄断执法产生深远影响，因而地区法院应及时驳回被告的论点。

走出去智库（CGGT）特约法律专家、方达律师事务所反垄断团队主管合伙人韩亮认为，在评估独家安排的反竞争效果时，执法机关通常会考察多方面的因素，特别是包括对竞争者的影响，对消费者的影响，合同期限等。在涉及平台的独家安排案件中，执法机关还会考虑对平台内经营者的影响。因此，建议企业对已经实施的或未来计划实施的独家安排进行审慎、全面的分析是否可能产生反竞争的效果。

企业在独家安排方面如何做好反垄断合规？今天，走出去智库（CGGT）刊发方达律师事务所韩亮律师团队的文章，供关注反垄断的读者参阅。

要 点

1、市场上存在“替代性经销渠道”并不能够当然抗辩独家交易安排可能产生的反竞争效果，经营者需要重点关注这些“替代性经销渠道”是否实质上为“有效”替代。

2、对于具有市场支配地位的主体作出的独家交易，即使是一年以内也可能被认定为具有反竞争效果。结合欧美的相关判例以及规则，独家协议的期限建议最长不超过五年。

3、即使未在合同中明确实施独家或排他交易的安排，仍然需要谨慎考虑折扣、回扣、数量承诺等相关商业操作是否可能实质上导致排他性的反竞争效果。

正 文

近年来独家安排一直是反垄断执法关注的重点问题。截至目前（2023年10月），中央和地方反垄断执法共公布24起关于限定交易的滥用市场支配地位行为的案件，涉及民生、化工、电子通信、互联网、医药等多个行业****。

独家安排本身并非是必然损害市场竞争的行为。但是，如果作出独家安排的企业在相关市场中具有市场支配地位，独家安排没有合理理由并且产生了排除、限制市场竞争的效果，那么独家安排就有可能构成《反垄断法》所禁止的滥用市场支配地位限定交易的行为。

本文以2023年美国的一起涉及医疗行业的独家交易案件为视角，对美国联邦贸易委员会（Federal Trade Commission，“FTC”）在该案件中关于独家交易的相关观点进行梳理，结合国内外相关执法思路加以分析，为企业判断独家安排是否违反《反垄断法》提供有益的思路和借鉴。

2023年，一家医疗公司向美国加州中区地方法院法院提起诉讼，指控另一家医疗器械公司（以下简称“被告”）利用其在相关市场的垄断力量实施了独家交易行为。被告被指控与医院的集团采购组织订立独家交易协议，协议约定被告为该医院采购组织提供某种设备的独家供应。2023年7月3日，FTC向美国加州中区地方法院提交了一份法庭之友简报[1]，对被告驳回起诉的动议中所提出的论点进行了反驳。FTC在法庭之友简报中明确指出，其目的为纠正被告在答辩中的错误观点，因为这些错误观点可能会对所有行业（不限于医疗行业）的反垄断执法产生深远且广泛的不当影响。

一、原告无需通过精确的数据来证明独家交易造成的封锁效果

FTC就独家交易行为给市场造成的竞争损害的举证明确了两种可被采纳的证据类型，一是本身即能够证明竞争损害的“直接证据”，二是能够从侧面证明竞争损害的“间接证据”。

·********“直接证据”：原告可以提出本身即可证明竞争损害的“直接证据”，如“产量减少、价格上涨或质量下降”等。

·********“间接证据”：在缺乏“直接证据”的情况下，原告也可以依赖“间接证据”来证明独家交易行为所造成的竞争损害。其中一个非常重要的“间接证据”是独家交易行为所造成的严重的市场“封锁效果”。“封锁效果”即是指当事人实施的独家交易行为对其竞争对手带来的潜在交易损失。例如，在United States v. Microsoft案[2]中，原告通过证明微软具有支配地位，并且实际上封锁竞争对手，使其失去了在浏览器市场本应有的大量竞争机会，从而完成了微软独家交易行为的竞争损害的初步举证。

本案中，被告辩称原告必须提供被封锁市场的确切比例。FTC则认为，证明市场“封锁效果”并不必须要提供确切的数据证明，定性的“间接证据”同样能够完成举证，例如独家交易“封锁了目前市场上的主要竞争者”。此外，FTC指出，由于对市场产生“封锁效果”的确切数据极大可能掌握在被告手里，因此要求原告在起诉阶段提供该等数据证明是十分不合理的。

FTC总结：在独家交易案件中，原告能够以“间接证据”证明竞争损害，就“间接证据”中“封锁效果”的认定而言，法院应重点关注原告是否能够证明被告造成了严重的市场封锁效果；如果能，则原告无需提供精确的数据作为证据。

就我国而言，在司法层面，最高人民法院在《关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（公开征求意见稿）》[3]的第40条作出了规则释明：认定限定交易行为是否具有排除、限制竞争效果，可以综合考虑下列因素：

****·****限定交易的市场覆盖率及持续期限；

****·****限定交易是否提高市场进入壁垒或者增加竞争对手的成本，产生市场封锁效应；

****·****涉及互联网平台经营者时，限定交易所针对的平台内经营者的可替代性和平台用户使用多个互联网平台的情况及其转向其他互联网平台的成本。

上述考虑因素更多的是属于“间接证据”的范畴，并且也没有提出精确数据支持的要求，这可能也是综合考虑到限定交易案件中的举证难度问题。

我国的一些司法实践也反映了上述思路，即，原告通过没有精确数据支持的间接证据也可以完成举证责任。在我国首例认定“隐性”限定交易的威海宏福置业有限公司与威海市水务集团有限公司滥用市场支配地位纠纷案中，原告宏福置业有限公司在举证被告所涉限定交易行为的竞争损害时并没有向法院提供“直接证据”，而仅通过定性的证据向法院主张被告的行为限制了原告的自由选择权，进而造成了排除、限制竞争的效果[4]。最高院在二审中认为，原告可以提供仅涉及定性的“间接证据”以证明竞争损害[5]。

在执法层面，根据截至目前中国反垄断行政执法机关公布的涉及排他交易的案件，反垄断执法机构在评估相关业务独家安排对相关市场竞争的影响时通常会综合考虑如下几个方面：

****·****相关市场被封锁的程度；

****·****合同期限；

****·****对市场正常竞争秩序的影响；

****·****行业产能的损失；

****·****价格上涨、消费者负担加重；以及

****·****竞争对手、合作商户的利益损失等。

这些因素既包括了“直接证据”， 也包括了“间接证据”。中国执法机关在部分案件中提供了较为明确的数据来论证独家行为的封锁效果。例如，在美团“二选一”案中，执法机关指出在2018至2020年间，与美团签订独家合作协议并缴纳保证金的平台内经营者累计163万家。在更多的案件中，执法机关主要通过定性分析独家安排的反竞争效果，较少提供精确的数据作为证据。

合规提示

独家交易行为所造成的竞争损害可以通过类型广泛的证据证明，包括“直接证据”和“间接证据”。在评估独家安排的反竞争效果时，执法机关通常会考察多方面的因素，特别是包括对竞争者的影响，对消费者的影响，合同期限等。在涉及平台的独家安排案件中，执法机关还会考虑对平台内经营者的影响。因此，****建议企业对已经实施的或未来计划实施的独家安排进行审慎、全面的分析是否可能产生反竞争的效果。****我们在此列出中国相关案例中评估独家交易安排对竞争者和消费者影响主要因素，供企业参考。我们将在下文重点分析独家安排期限的评估因素。

1. 对竞争者的影响评估：

竞争者被封锁的程度：竞争者相关产品销售额的下降程度和销售增速的放缓程度；竞争者客户数量的减少程度；竞争者市场份额的下降程度；竞争者业务发展进度的减缓程度等。

对市场进入的影响：新进入者进入市场的时间；新进入者在短期内获得的客户数量等。

2. 对消费者的影响评估：

对消费者自由选择权的限制：目前的处罚决定中对于消费者自由选择权的限制的认定主要是基于定性的分析。因此，如果可以通过经济学的定量分析，对于提升消费者端的效率提出较为明确的支持性证据，则有可能可以基于此从一定程度上说明并未显示消费者的自由选择权，反而提升了效率。

对消费者公平交易权的限制；认定的角度主要为消费者只能被动接受当事人的交易条件。虽然对于限制了同一品牌通过其他渠道进行销售的业务独家安排来说，消费者的确无法享受其他渠道更具竞争力的价格和服务，但是如果可以证明品牌间的竞争仍然激烈，并且消费者仍然可以通过其他竞争者获取在价格和质量方面更具竞争力的竞争性品牌的产品，则从一定的程度上可以主张并未限制消费者的公平交易权。

消费者需要支付的费用的上涨：该因素主要考量独家安排对于消费者支付的价格的影响。例如，食派士“二选一”案的处罚决定对比了实施了二选一行为之前和之后消费者支付的配送费水平并最终测算出配送费的上涨幅度为45.6%，因此造成了消费者福利的损失。因此，在进行独家交易安排的时候，尽量避免同时提高向消费者的收费，如基于商业因素考虑确实需要对于向消费者的收费做出调整，则需要进行前期的充分评估和论证。

二、原告无需证明市场上不存在“替代性经销渠道”

本案中被告主张，医院采购组织仅仅只是市场上一种“经销渠道”，如果要证明独家交易行为的反竞争效果，原告应提供市场中除医院采购组织之外无其他替代性经销渠道的证据。

然而，FTC认为该等证据并不是必要的，因为独家交易可以通过封锁“有效”的经销渠道产生竞争损害。在个案分析中，执法机构会整体评估被封锁经销渠道对整个市场的重要性，如果其他经销渠道并不能作为被封锁经销渠道的有效替代，则这些渠道的存在也并不足以消除独家交易带来的封锁效果。因此，虽然市场上是否存在“替代性经销渠道”与评估市场封锁效果之间存在联系，但评估的关键在于该等替代性渠道的存在是否“实质消除了独家交易行为造成的封锁效果”。

我国相关执法案例中也存在相类似的评估思路。例如，在知网滥用市场支配地位限定交易案[6]中，执法机关在评估学术平台知网限定学术期刊出版单位、高校只能与其进行交易的反竞争效果时，并未证明市场中不存在其他竞争性平台，而是以该等限定交易行为导致其他竞争性平台的交易机会减少、竞争能力削弱等证据来体现限定交易行为造成的封锁效果。

合规提示

市场上存在“替代性经销渠道”并不能够当然抗辩独家交易安排可能产生的反竞争效果，经营者需要重点关注这些“替代性经销渠道”是否实质上为“有效”替代。

三、短期独家交易协议无法直接推定合法，因为其同样可能会产生竞争损害

本案中被告辩称，其与医院采购组织的独家交易协议期限未超过三年，该等短期协议并不会造成严重的封锁效果。然而，FTC结合先例对该观点进行了如下反驳：

****首先，三年期限的独家交易协议并不当然被认定为短期协议。****在许多先例中，法院判决三年或更短期限的独家交易协议违法。在Tele Atlas v. NAVTEQ案[7]中，考虑到“个人导航设备市场正处于快速发展的阶段”，法院认为涉及地图数据的三年独家交易协议可能会对相关市场造成竞争损害。在Nilavar v. Mercy Health System Western Ohio案[8]中，法院认为放射科医生与医院签订的为期两年的独家合同可能会给市场造成竞争损害，因为其他存在竞争关系的放射科医生不太可能在该地区停留两年以等待下一次订立合同的机会。

****其次，公司可能通过不断续订短期独家交易协议实现长期封锁的目的。****在Tampa Electric案中，法院认为，一种封锁竞争者的方法是长期锁定客户，一个具有市场支配地位行为的公司能够通过名义上的短期独家交易协议实现这样的目的，因为其可以利用其支配地位强迫客户不断与其续订表面上期限较短的独家交易协议。

****再次，法院在考量短期的独家交易协议的反竞争效果时会结合各项因素进行综合评估。****在FTC v. Surescripts案[9]以及Standard Oil Co. of California v. United States案[10]中，法院认为，即使被告的独家协议是短期且容易终止的，在进行竞争损害分析时也必须权衡“所涉相关市场的性质”以及被告的“市场支配地位”。

综上所述，FTC在该问题上明确，法院并不会因为某一独家交易协议的期限较短而认为该协议不具有竞争损害，法院对于该问题的判断始终依赖于原告是否能够提供足够的理由论证该独家交易具有“不合理限制竞争”的“实际效果”。

相比之下，欧盟委员会对于独家交易协议期限是否会产生反竞争效果的规则更为明确。《纵向限制指南》中提出，对于不具有市场支配地位的主体，

****·****期限不超过1年的独家交易协议通常不被认为具有反竞争效果；

****·****1-5年期限的独家交易协议，需要衡量该协议促进竞争的效果和反竞争的效果；

****·****5年以上的独家交易协议通常被认为具有反竞争效果。

而具有市场支配地位的公司订立的独家交易协议更有可能导致反竞争效果[11]。

就我国而言，根据截至目前中国反垄断执法机关公告的涉及排他交易安排的执法案件，反垄断执法机关在评估排他交易安排对相关市场竞争的影响时通常也会考虑独家安排的时间长度。在食派士“二选一”案处罚决定中，执法机关指出食派士与合作餐厅商户签订的为无限期自动续约的合同。[12]在重庆青阳药业有限公司涉嫌滥用市场支配地位拒绝交易案中，重庆青阳药业公司在2013年10月至2014年3月期间通过独家安排协议拒绝向市场销售别嘌醇原料药长达半年之久，执法机关依法对其进行了查处。在重庆西南制药二厂有限责任公司垄断行为案中，执法机关明确认定当事人通过独家安排拒绝交易的时间为23个月，并对此期间内当事人拒绝交易行为的反竞争效果进行了分析。

合规提示

时间长度对于考察独家合作安排是否具有反竞争效果具有较为重要的影响。

根据中国的执法实践，对于具有市场支配地位的主体作出的独家交易，即使是一年以内也可能被认定为具有反竞争效果。结合欧美的相关判例以及规则，独家协议的期限建议最长不超过五年。

四、即便在协议层面对交易相对人无明确约束，独家交易依然可能构成违法

本案中被告辩称，其与医院采购组织订立的独家交易协议“在法律层面不具有排他性”，因为被告并没有“在协议层面要求任何主体购买任何东西”，即被告认为其在协议层面未约束医院采购组织必须从被告处采购相关设备。

然而，FTC反驳认为被告该等主张与美国现行法律的思路并不一致：

·首先，根据美国最高法院的Tampa Electric案，评估独家交易协议是否违法的关键并不在于形式上是否存在独家交易要求（即是否在协议层面有明确的安排），而是在于协议是否实质上造成了排他的竞争影响。

****·其次，根据《克莱顿法》，即便独家交易安排中“并不包含禁止与竞争对手进行交易的具体协议条款”，其依然可能存在违法性。这是由于独家交易的安排不仅可以通过明示条款约定，也可以通过“价格”、“折扣”、“回扣”等间接方式导致“（交易相对方）无法使用或购买竞争对手的产品”。

我国的《禁止滥用市场支配地位行为规定》也同样明确了“限定交易行为可以是直接限定，也可以是采取惩罚性或者激励性措施等方式变相限定。”此前的行政执法案例同样已经明确通过设定数量强制义务、折扣等间接方式达成的排他交易安排可能具有违法性，例如：

·在某公司滥用市场支配地位限定交易案中，上海市市监局认定，该公司通过限制最低采购数量、“照付不议协议”（在任何情况下客户都应当按照合同约定之年度最小采购量付款）以及“最惠国待遇协议”等安排给交易相对方设定了具有限定交易效果的数量强制义务。这种行为锁定了客户绝大部分的产品需求，减少了客户转换或增加其他供应商的可能性，在相关市场内产生了严重的市场封锁效果，因此具有违法性。

·在利乐滥用市场支配地位案实施忠诚折扣案[13]中，国家工商总局首先明确，折扣是常见的商业行为，可以促进市场竞争，有利于消费者，但是具有市场支配地位的经营者实施的忠诚折扣与特定的市场条件相结合，产生明显反竞争效果时，应当予以规制。在本案中，虽然利乐公司实施的忠诚折扣（包括追溯性累计销量折扣以及个性化目标折扣）并没有以协议方式约束客户必须向其采购产品，但国家工商总局指出，利乐的忠诚折扣将客户不可竞争部分需求捆绑可竞争部分需求，与其他折扣叠加运用，短期内对竞争对手造成封锁，导致长期内无法与利乐在相同或相似的成本上竞争，其实质是凭借其在包材市场的支配地位实施排除、限制竞争行为。

合规提示

即使未在合同中明确实施独家或排他交易的安排，仍然需要谨慎考虑折扣、回扣、数量承诺等相关商业操作是否可能实质上导致排他性的反竞争效果。

（请长按并上下滑动注释部分，进行详细阅读）

1.“法庭之友”制度是美国一项重要的司法制度，核心内容是指法院在审理案件的过程中，允许当事人以外的个人或组织利用自己的专门知识，就与案件有关的事实或法律问题进行论证并作出书面论证意见书，即“法庭之友简报”（Amicus Curiae Brief），向法官提供尚未知悉的证据事实及与法律问题有关的信息，以帮助法院作出公正的裁决。

2. United States v. Microsoft 253 F.3d 34, 70–71 (D.C. Cir. 2001).

3.《关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（公开征求意见稿）》第40条

4. (2022)最高法知民终395号判决书。原告主张：

在施工完毕后，被告利用其市场支配地位，以分区不合理要求原告拆除相关工程，并限定由被告的子公司威海市水务集团设计院有限公司和威海市水务集团给排水工程有限公司作为工程的设计、施工单位，同时搭售水管、设备箱及供水设施等商品，不允许原告自己购买供水材料及设施，剥夺了原告的自主选择权。

(2022)最高法知民终395号判决书

5. 最高院在二审判决中表明：

（被告）在受理供排水市政业务时仅公开其公司及其下属企业信息的行为不仅排除、限制了其他具有相关资质的设计、施工企业同等参与威海市市区供水设施建设市场竞争的机会，也剥夺了对新建项目存在供排水业务需求的房地产开发企业的自主选择权，造成了其在威海市市区的供水设施建设市场内集中、大量承揽供排水设计和施工的后果，产生了更加明显的反竞争效果。

(2022)最高法知民终395号判决书

6. 详见：

https://www.samr.gov.cn/fldys/tzgg/xzcf/art/2023/art_573401760f0e4ec98700f28a0c6d6ca5.html

7. Tele Atlas v. NAVTEQ，2008 WL 4809441 (N.D. Cal. Oct. 28, 2008)

8. Nilavar v. Mercy Health System Western Ohio，142 F. Supp. 2d 859, 878 (S.D. Ohio 2000)

9. FTC v. Surescripts，424 F. Supp. 3d 92 (D.D.C. 2020)

10. Standard Oil Co. of California v. United States，337 U.S. 293 (1949) 92 (D.D.C. 2020)

11. 参见《纵向限制指南》（Guidelines on Vertical Restraints）第133段。

12. 详见：

https://www.samr.gov.cn/xw/df/art/2023/art_fb84525d385a489db74615d1939883d0.html

13. 详见：

https://www.samr.gov.cn/fldys/tzgg/xzcf/art/2023/art_1ecdfc9177204565bb0bed167163da02.html

来源：方达律师事务所