科学规范证据制度——诉讼证据的故事（4）_风闻

科学规范证据制度是笔者的一种归纳，指由科学规范和法律规范共同组成的诉讼证据制度，也可以称之为科学合法证据制度。科学，是指在科学精神指导下， 秉持科学的态度，运用科学理论和科学方法来获取和应用证据。任何有悖科学精神、科学态度、科学理论和科学方法的取证、用证活动都是无效的。规范，是指按照法律和规章制度的规定、遵循公序良俗和社会公德来获取和应用证据，任何违背这些规范的取证、用证活动也都是无效的。诉讼证据制度应当是科学规范与法律规范的有机统一。这同时也可以成为一种诉讼证明标准，即科学合法标准。

目前，“科学规范证据制度”虽然不是证据理论界的通说，但这样的证据制度显然是最合理的。任何诉讼证据制度都应当是为了获取真实可靠的案件证据和事实而设立的，讲证据实际上都是为了求事实、求真实可靠的事实。由此可见，诉讼活动实际上都是在求真基础上的求善——追求公正的活动。真实离不开科学，公正离不开法治，科学与法治当然是体现社会公平正义的基本元素。更重要的是，科学规范、法律规范一点都不神秘，它们都是现实的、公开的、任何人都无法独占或隐瞒、每个人都可以知悉和把握的，也是可操作、可检验、可监督的。它们既不像自由心证和内心确信那般地云山雾罩、“没有书对”，也不像法定证据制度那样的机械死板、“口供为王”，更不像神示证据制度那样的装神弄鬼、“靠天吃饭”。科学和法律作为诉讼活动中公平正义的保证，是完全实现得了的。下面这个故事，可以帮助我们理解科学规范证据制度。

2014 年 7 月，一个案件在舆论上引起了轩然大波：白血病人陆勇因购买伪造的信用卡以帮助他人购买我国未批准进口的印度赛诺公司出产的抗癌药格列卫，先后两次被湖南省沅江市公安局逮捕，并且被该市检察院以妨害信用卡管理罪、销售假药罪向该市法院提起公诉。国内诸多媒体对此进行了报道，网络上更是群情汹涌，负面评价颇多。许多网友表示，从瑞士原厂进口的专利药太贵了，每月用量一盒需要人民币23500 元，一般患者负担不起，要他们遵守现行药品管理法而安静地等死太强人所难；仿制药与原厂药的药效相当，也不是真正意义上的“假药”；药品审批的本质是风险管理，是为了保护患者，不让患者用上价廉物美的仿制药而丧命与保护患者的初衷相悖。也有的网友认为，陆勇代购印度仿制药格列卫触犯了刑律，被公诉并无不妥。法律应当对所有人一视同仁，若对陆勇网开一面，则药品监督管理的行政审批也就荡然无存。2015 年 1 月 27 日，沅江市检察院向法院撤回了对陆勇的起诉。由于撤回起诉的理由语焉不详，对于陆勇到底有没有罪、应该如何处理这一案件的问题，网络又上来了一拨汹涌的争论。

        该案引发的舆论关注和媒体炒作，引起了湖南省检察院的高度重视并介入了这一案件 。2015 年 2 月 4 日，省检察院检察委员会讨论研究了这一案件。笔者当时作为检察委员会的成员，也参加了讨论研究，所发表的个人意见是：陆勇购买假药的行为和购买并使用伪造信用卡的行为属于违法行为，但都不构成犯罪，应当对陆勇绝对不起诉。（ 不起诉，是指检察机关对于侦查机关移送审查起诉的案件，依照法定情形不向人民法院提起公诉，由人民检察院作出不起诉决定并终结案件。我国刑事诉讼法规定的不起诉共有三种情形：第一百七十七条规定：“犯罪嫌疑人没有犯罪事实，或者有本法第十六条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定。”此类不起诉俗称“绝对不起诉”、“无罪不起诉”。该条第二款规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”此类不起诉俗称“相对不起诉”、“有罪不起诉”。第一百七十五条规定：“人民检察院审查案件，对于需要补充侦查的，可以退回公安机关补充侦查”，“对于二次补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，应当作出不起诉的决定。”此类不起诉俗称“存疑不起诉”。）检察委员会讨论的结果是：陆勇不构成销售假药罪和妨害信用卡管理罪，应当绝对不起诉。

        在省检察院的领导和指导下，沅江市人民检察院于 2015 年 2 月26 日作出了对陆勇绝对不起诉的决定。此后，为回应社会关注，还专门以沅江市人民检察院的名义，向社会公布了《关于对陆勇妨害信用卡管理和销售假药案决定不起诉的释法说理书》。这份释法说理书，可以看着是对科学规范证据制度的一个较好的诠释。以下几点是从释法说理书中概括出来的，它从科学和规范的角度，运用证据对陆勇无罪进行了有效的证明：

第一，销售假药罪的问题。

首先，针对陆勇是否构成“销售”行为进行了证明，证实了陆勇的行为不是销售行为：①所谓销售即卖出（商品）。陆勇的行为是购买行为，并且是白血病患者群体购买药品整体行为中的组成部分。药品管理法对此是有严格区分的。比如第五十六条就有“不得购进和销售”而将购进与销售并列的规定，第五十七条有“购销药品”的规定，可见法律规范中对销售与购销、购进和销售是有着明确区分的，销售只是卖出而不等于购销、不等于买卖是确定的。②陆勇与白血病患者是印度赛诺公司抗癌药品的购买者。早在向印度赛诺公司买药之前，作为白血病患者的陆勇就与这些求药的白血病患者建立了 QQ 群，并以网络 QQ 和病友会等载体相互交流病情，传递求医问药信息。③陆勇是在自己服用印度赛诺公司的药品有效后，才向病友作介绍的。所购印度赛诺公司抗癌药品的价格开始时每盒 4000 元，后来降至每盒 200 元。④陆勇为病友购买药品提供的帮助是无偿的。陆勇不仅帮助病友买药、付款，还利用懂英语的特长，为病友的药品说明书和来往电子邮件进行翻译，在此过程中，陆勇既没有加价行为，也没有收取代理费、中介费等任何费用。⑤ 陆勇所帮助的买药者全部是白血病患者，没有任何为营利而从事销售或者中介等经营药品的人员。这就是按照科学的、实事求是的态度，抓住“销售假药罪”中关键的“销售”这一法定用语的科学内涵，明确了销售是卖出而不是买入。同时紧扣法律的相关规定，明确陆勇的行为是买入和帮助买入行为，而不是药品管理法规中所禁止的卖出即销售行为。

其次，证实了陆勇提供账号的行为不构成与印度赛诺公司销售假药的共犯。①根据我国《药品管理法》第四十八条第三款第（二）项规定，依照该法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照该法必须检验而未经检验即销售的药品，以假药论处。这属于法律拟制的假药。印度赛诺公司在我国销售未经批准进口的抗癌药品，属于销售假药的行为。依法明确认定印度公司销售假药的行为性质，这是按照法律规范的要求进行的。根据两高发布的《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第（一）项规定，明知他人生产销售假药而提供账号的，以共同犯罪论处。本案中，虽然陆勇先后提供了罗树春、杨慧英、夏维雨 3 个账号，但其行为的实质是购买行为，而不是共同销售行为。这是依法进行的判断。②从账号产生的背景看，最初源于病友方便购药的请求。在陆勇提供账号前，病友支付印度赛诺公司购药款是以西联汇款等国际汇款方式，既要先把人民币换成美元，又要使用英文，程序繁琐，操作难度大。求药的患者向印度赛诺公司提出在中国开设账号便于付款的要求，印度赛诺公司与最早向本公司购药的陆勇商谈，并提出对愿意提供账号的可免费提供药品。向印度公司提供账号，是由求药的患者们提出来后，再由印度公司向陆勇提出的，是为了方便患者们的购药。③从账号的来源看，3 个账号中先使用的两个账号由病友提供。陆勇向病友群传递这一消息后，云南籍病友罗树春即愿意将本人和妻子杨慧英已设立的账号提供给陆勇使用。在罗树春担心因交易资金量增加可能被怀疑洗钱的情况下，陆勇才通过淘宝网购买户名为夏维雨的借记卡。④从所提供账号的功能看，就是收集病友的购药款，以便转款到印度赛诺公司指定的张金霞的账号，是用于收账、转账的过渡账号，承担方便病友支付购药款的功能，无需购药的病友一个一个地去换汇和翻译。⑤从账号的实际用途看，病友购药向这 3 个账号支付购药款后告知陆勇，陆勇通过网银 U 盾使用管理这 3 个账号，将病友的付款转至印度赛诺公司指定的张金霞的账号，然后陆勇再告知印度赛诺公司，印度赛诺公司根据付款账单发药。可见，设置这 3 个账号就是陆勇为病友提供购药服务的。⑥根据我国刑法的规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。具体到本案，如果构成故意犯罪，应当是陆勇与印度赛诺公司共同实施销售假药犯罪，更具体地说，应是陆勇基于帮助印度赛诺公司销售假药而为印度赛诺公司提供账号。而本案中，购买印度赛诺公司抗癌药品的行为是白血病患者群体求药的集体行为，陆勇代表的是买方而不是卖方，印度赛诺公司就设立账号与陆勇的商谈是卖方与买方之间的洽谈，陆勇作为买方的代表至始至终在为买方提供服务。当买卖成交时， 买方的行为自然在客观结果上为卖方提供了帮助，这是买卖双方成交的必然的交易形态，但绝对不能因此而认为买方就变为共同卖方了。这样的证据实践，是完全符合形式逻辑的一种科学方法，也从行为主体的动机、目的、行为分寸上没有违反法律的规定，使论证建立在牢固的科学和合法的基础之上。

再次，证实了陆勇的行为没有侵犯他人的生命权、健康权。犯罪行为的社会危害性表现为对刑法所保护的客体的侵害。关于销售假药罪， 我国 1997 年刑法规定为“生产、销售假药，足以严重危害人体健康的”； 刑法修正案（八）将本罪去掉了“足以严重危害人体健康”的要求，其 宗旨是强化对民生的保障，以避免司法实践中出现的尴尬，这就是因 “足以严重危害人体健康”的取证困难而影响对该罪的惩治。对此，前述两高《关于办理危害药品安全刑事案件若干问题的解释》第十一条第二款规定：“销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤 害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”这些说明，保护人的生命权、健康权是销售假药罪立法的核心意旨。本案中的假药是因未经批准进口而以假药论处的法律拟制型假药，根据本案证据，得到陆勇帮助的白血病患者购买、服用了这些药品后，身体没有受到任何伤害，有的还有治疗效果，更有的出具证言，感谢陆勇帮助其延续了生命。同时，还应指出的是，如前所述，陆勇的行为也有违反国家药品管理法规的地方，比如药品管理法第三十九条第二款的“医疗单位临床急需或者个人自用进口的少量药品，按照国家有关规定办理进口手续”的规定，但显然没有达到犯罪的程度。这样的证明活动，既合乎以人为本、维护人的生命权、健康权的科学理性，也合乎法律的相关规定，更加令人信服。

第二，妨害信用卡管理罪的问题。

证实了陆勇的行为虽然违反了金融管理法规，但因情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪。①陆勇所购买的是借记卡。虽然借记卡与贷记卡、准贷记卡都属于刑法意义上的信用卡，但借记卡不具有透支功能。同时，陆勇所购买的 3 张借记卡能够使用的只有 1 张，客观上也只使用了 1 张。②陆勇购买借记卡的动机、目的和用途是方便白血病患者购买抗癌药品。除了用于为病友购买抗癌药品支付药款外，陆勇没有将该借记卡账号用于任何营利活动，更没有实施其他危害金融秩序的行为，也没有导致任何经济损失。③陆勇购买和使用借记卡的行为，客观上为白血病患者提供了无偿的帮助。包括：购买借记卡所支付的 500 元由陆勇自己承担；使用借记卡号支付购药款，免去了病友群体以前为付购药款所需的换汇、英文翻译等麻烦；陆勇使用此借记卡带来的结果，是用增加自己的工作量来减少病友的劳动量，并且是一种无偿的为身患白血病的弱势群体提供的帮助。这是在确认陆勇购买和使用伪造的信用卡的行为是违法的前提下，着重从情节的角度所进行的证明活动。紧紧扣住了仅仅使用了一张不具透支功能的借记卡其数量和潜在危害极小，购买和使用的动机、目的不是营利而是为癌症患者这样的弱势群体提供帮助， 没有产生任何经济损失，所有的活动都是无偿的而且本人还贴进了一些费用等等，从而科学规范、合情合理地证明了情节显著轻微的问题。

当然，此案是在我国法律制度发展完善的过程中、是在我国医疗医药体制不断改革发展中所发生的问题。由此引出的问题还有许多，比如，进口药物的外国公司在我国的专利权保护问题、人民群众知识产权和专利权保护的观念养成问题、医疗保险社会化问题、居民大病救助制度完善问题等等，这些问题都是在一个单一案件的办理中所无法一一加以解决的。这个案件终结后，人民群众给予了充分的肯定，也引起了相关国家机关的高度重视。在修改《中华人民共和国药品管理法》中，也反映出了这个案件的一定影响。2019 年 8 月 26 日，新修订的《中华人民共和国药品管理法》中，将假药的规定修改为四类：“（一）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符；（二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品；（三）变质的药品；（四）药品所标明的适应症或者功能主治超出规定范围。”删除了 1985 年 7 月 1 日施行版本中的“依照本法必须批准而未批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的”“按假药论处”的规定。同时，还对相关内容进行了完善。比如，将原来规定的“禁止生产（包括配制，下同）、销售假药”，完善为“禁止生产（包括配制，下同）、销售、使用假药、劣药”；增加了劣药的规定；增加了“禁止未取得药品批准证明文件生产、进口药品；禁止使用未按照规定审评、审批的原料药、包装材料和容器生产药品”的规定，等等。由于这个案件所产生的广泛的社会影响，还有影视机构以此案为素材，拍摄了电影《我不是药神》，受到网友的追捧。