在风闻看到《很多人看西方律政剧,以为当律师可以挣大钱》有了点思索_风闻
当时我就震惊了-肛贴般的汪尔荏撕基03-30 16:59
这些在律政剧里其实已经有很隐晦的体现了,比如英美律政剧里经常会有“根据XXX诉XXX案判例,主张XXXXXX意见”这种台词,如果以为现实中这么简单那离败诉不远了。因为在引用判例这个过程里,律师必须提出有利主张并有效对抗对方律师引用同一判例的不利主张,如果对案卷和判决书不熟,没能检索出必要信息和陷阱信息,那会弄巧成拙吃大亏的。
比如1990年美国最高法院对某夫妇离婚案管辖权的判决,案件很简单,夫妻感情不和,双方分别在新泽西州和加利福尼亚州各自向州法院提交诉讼,然后夫妻双方代理律师对哪个州法院对此有管辖权可以开庭起了分歧,官司一直打到美国最高法,但就当时美国法律而言,这压根不是问题,因为美国法律界在这个问题上有很一致的观点即判断州法院是否对诉讼有管辖权,要点之一就是自然人被告是否本人到达该州,并且收到了法院送达的文书。如果其本人在当地收到了传票,法院确定无疑是有管辖权的。然后国内法学资料一般只会记载美国最高法9位大法官根据根据”女方向加州法院提起离婚诉讼,并且加州法院已向男方发出并送达传票,且男方收到传票时身处加州境内,而男方向新泽西州法院提起离婚诉讼并没有向女方及时发出并送达传票“这个事实一致裁定加州法院对此案有管辖权。
但如果去看该案全部来龙去脉和案卷,事实是9位大法官1位实际弃权(明确表态对加州法院有管辖权投赞成票,但不赞成另外八位大法官任何一派的法律观点),4位大法官持应以宪法第十四修正案第一条以及由此延伸的传统州法管辖权原则,对加州法院管辖权进行确认(简单归纳就是按照过去没争议的老办法干,依据是联邦宪法和联邦法,没有州宪法和州法什么事儿)。
而另外4位大法官的观点是依据民事诉讼权利中的Purposefull Availmemt原则(美国法律概念,简单讲就是民事诉讼中,一方的故意行为指向特定州,从而允许该州根据该州宪法对该方行使属人管辖权。国内一般翻译为有意接受)与客观公平,即根据”女方向加州法院提起离婚诉讼,并且加州法院已向男方发出并送达传票,且男方收到传票时身处加州境内,而男方向新泽西州法院提起离婚诉讼并没有及时向女方发出并送达传票“这个事实判定加州法院有管辖权。(这个看法简单归纳起来就是以州宪法和州法为依据,没有联邦宪法和联邦法什么事儿)。
进一步讲,这实质基本就是美国法律界驴象两种思维相争在美最高法的一次对碰。
所以在真实庭审中,只是简单引用判例的判决结果,很可能被对方律师直接用法律适用范围或者存在明显争议为理由否掉主张或者拖进长期的条文扯皮,而更大的可能是因为自己引用判例并引为依据的法律恰好是庭审法官反对的观点(比如在联邦巡回法庭上对一个联邦法派法官引用州法州权派观点或者反过来),那结果不难想象。