美国观察｜拜登政府最新境外投资监管计划分析_风闻

走出去智库观

据美国“The Wire”网站信息，美国政府准备加强对流入中国高科技公司的数十亿美元投资的监管审查，鉴于实施该政策面临诸多现实困难，拜登政府可能会选择一项有限的行政命令，其中包括投资告知制度。****

走出去智库（CGGT）特约法律专家、艾金•岗波律师事务所（AKIN GUMP STRAUSS HAUER & FELD LLP）合伙人Christian Davis认为，虽然美国政府内部对应该解决与境外投资相关的国家安全风险已愈发达成共识，但部分美国国会议员仍希望能够增设权力，以解决众多领域的经济竞争力和供应链问题，主要措施包括要求“通知”、“逐案审查”以及对某些境外投资的额外禁止。

美国跨境投资审查将有哪些政策？今天，走出去智库(CGGT)刊发Christian Davis的文章，供关注美国投资审查的读者参阅。****

正 文

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

根据美国《2023财年综合拨款法案》（The 2023 Consolidated Appropriations Act）的要求，美国财政部和商务部于近期分别向国会提交报告，阐述正在审议中的监管境外投资计划。根据这些官方报告及其他声明和报告，最新监管境外投资计划主要包括以下要点：

● 美国拜登政府或将禁止流向中国和其他被关注国家（countries of concern）的部分投资，并将通过“通知程序”（notification process）收集其它投资的信息，以便为未来的行动提供参考。但预计美国政府并不会针对具体的投资行为设立一个全面且彻底的审查程序，即不会设立“反向CFIUS”程序（a reverse CFIUS）。

● 当前的计划重点关注向一系列可能增强被关注国家能力、进而威胁美国国家安全的关键先进技术的投资。尽管美国财政部和商务部并未在其书面报告中确定具体的技术领域，但其他报告表明，几乎可以确定半导体和量子计算领域将被涵盖，美国政府也在考虑纳入人工智能的部分细分领域。

● 美国政府似乎仍在争论是否应纳入任何形式的“被动投资”（Passive Investment），还是仅涵盖涉及某些形式的“专门技术”（know how）转让或技术支持的投资。然而，美国商务部长吉娜·雷蒙多（Gina Raimondo）的言论表明，该计划或将重点针对后一种类型的投资，例如“非被动”（non-passive）的私募股权和风险投资。

● 预计美国总统拜登将在未来几周至几个月内发布一项行政命令（Executive Order），相关法规也将随后公开并供公众评议，但确切的发布时间仍然未知。

● 美国政府正积极与盟国接洽、并鼓励它们采取行动，以应对境外投资产生的风险。

● 美国国会也正继续就这一议题展开辩论。美国国会在2023年最为重要、呼声最高的立法提案包括《2023年中国军事和监控公司制裁法案》（the Chinese Military and Surveillance Company Sanctions Act of 2023）和经修订后范围更小的《国家关键能力防御法案》（NCCDA）。

01、背景

近几年来，美国政府一直在考虑境外投资监管事宜。

美国国会在2017年和2018年有关外国对美投资审查和出口管制改革的辩论中，就曾考虑增设关于审查某些境外投资的条款。但这些条款在最终版本的《2018年外国投资风险审查现代化法案》（the Foreign Investment Risk Review Modernization Act of 2018, FIRRMA）和《出口管制改革法案》（the Export Control Reform Act, ECRA）中并未得到保留。

上述两项法案进一步扩大了美国外国投资委员会（CFIUS）的权力，并加强了出口管制，以解决美国公司协助中国开发关键技术（critical technologies）（包括“新兴和基础技术”（emerging and foundational technologies）在内）所可能引发的问题。然而在这之后，美国特朗普政府和拜登政府也都发布行政命令，禁止对特定中国军工综合体企业（Chinese Military Industrial Complex Companies）的公开交易证券进行投资。

****在拜登政府时期，美国国会和行政机构对采取更广泛行动以限制境外投资明显兴趣增大。****2022年9月，美国国家安全顾问杰克·沙利文（Jake Sullivan）强调了拜登政府在制定境外投资措施方面（特别是针对不在出口管制范围内、但可能增强对手技术能力的投资）取得的进展。美国国会也于2022年推出NCCDA，以建立境外投资审查机制（详见下文讨论）。

总的来说，美国政府内部对应该解决与境外投资相关的国家安全风险（特别是支持中国发展具有军事用途的敏感技术的风险）已愈发达成共识，部分美国国会议员仍希望能够增设权力，以解决众多领域的经济竞争力和供应链问题，这在2022年的NCCDA中也有所体现。

其中，关于境外投资审查计划的提案包括下列内容：（1）有关“通知”（notification）的要求，这将允许美国政府在采取更具针对性的行动之前收集更多信息；（2）类似于CFIUS用来审查外国对美投资的“逐案审查”程序（a case-by-case review process），即“反向CFIUS”程序；和/或（3）对某些境外投资的额外禁止。

02、政府行政机构采取的行动

当地时间2023年3月3日，美国财政部和商务部向国会提交了上述报告，两部门的报告内容基本相同，包括：

目标和方法：报告指出，“美国政府正在考虑设立一个计划，以解决美国向可能增强被关注国家的技术能力、进而对美国国家安全构成威胁的敏感技术进行境外投资所产生的国家安全问题。”美国政府的关注重点是“可能导致被关注国家的军事技术和军民两用技术（dual-use technologies）进步”、且尚未被出口管制、制裁或其他相关机构监管的投资。

计划类型：如上所述，书面报告指出，美国政府或将禁止某些投资，和/或收集有关其他投资的信息，以便为未来可能采取的行动提供参考。其他报告还表明，美国政府在近期或将更多关注通知程序。上述两种类型（禁止投资，和/或通知程序）的计划都可以通过行政命令设立。

所涉领域：美国政府官员此前表示，计划应涵盖“少数”“极其敏感”的领域（a “handful” of “extremely sensitive” sectors），并似乎侧重于半导体、量子计算领域和人工智能的部分细分领域，这也是近期的出口管制行动所针对的领域。报告指出，明确计划中相关定义和范围的工作仍在进行，这将防止美国资本以威胁国家安全的方式被利用，同时避免为美国投资者带来不必要的负担。

最初的交易范围和类型：上述各点表明，在短期内任何行政行动的范围都可能相对较小。事实上，美国商务部长雷蒙多最近表示，美国政府正在考虑推行一项试点计划以解决与对华境外投资有关的风险。她指出，不应该对“美国人”（U.S. persons）对华投资施加过于广泛的限制，以免损害美国劳工和经济的利益。她还指出，“许多美国的养老基金在中国或对其养老金进行了投资。我们当然不希望采取任何将产生意外后果的行动”。这表明，在近期的禁令中可能不会涉及纯粹的被动投资（例如美国主要养老基金所采取的被动投资方式）。

资源分配和时间安排：报告指出，美国财政部将在商务部和其他部门的支持下运行该计划。据美国财政部预计，2023财年中制定和实施该计划的成本将为1000万美元。其中，650万美元将用于“IT系统开发”（“IT System Development”），250万美元将用于劳动力成本，包括起草法规和同其他国家进行接洽。这可能表明， 美国政府在2023财年将更加注重开发通知接收系统，而非执行禁令。法规的通告评议程序通常须耗时几个月，这意味着行政命令的全部或部分规定可能要到2023年的晚些时候才会生效。2024财年的总统预算中还额外为该计划的实施和管理拨款1650万美元。

国际接洽：美国政府继续与包括七国集团（G7）在内的盟国进行磋商，以鼓励其采取一致行动。这可能是为了预防外国投资者对美国作出负面回应。目前仅有有限数量的几个国家/地区有权审查境外投资，其中，中国台湾地区在对中国大陆的投资审查方面涉及面较为广泛，韩国的权力范围则相对更小、仅针对敏感技术（sensitive technology）。欧盟委员会的2023年工作计划中也要求考察“是否需要增设额外的工具以应对境外战略投资管制”。德国外交部编写的一份中德战略草案中则指出，德国也将“考察”（examine）建立一个审查德国或欧洲公司对华“安全关键性”（security-critical）境外投资的法律机构的可能性。

03、美国国会辩论仍在继续

美国国会围绕境外投资监管的辩论仍在继续。党派间、甚至各党派内部就该议题仍存在大量不同观点，需要在通过任何立法之前首先得到解决。如果美国政府按预期推进计划，其将要发布的行政命令或将让那些坚持主张建立更强大的境外投资机制的政策制定者失望，而其他国会议员则会因政府在未获法定授权的情况下即采取行动而产生担忧。

之前的提案：近两年来，NCCDA一直是美国国会的一个辩论议题，该法案将新设一个跨部门的国家关键能力委员会（the Committee on National Critical Capabilities, CNCC），CNCC将拥有强大的权力来审查对“国家关键能力”（national critical capabilities）构成“不可接受的风险”（unacceptable risk）的交易。2022年，美国众议院在就《美国竞争法案》（the America COMPETES Act）进行党派投票时通过了NCCDA的一个宽泛版本，但NCCDA从未在参议院进行投票。众议院通过的宽泛版NCCDA将设立一个跨部门的委员会对广泛领域的境外投资进行审查。据美国经济研究公司荣鼎集团（the Rhodium Group）估计，被审查的投资可能涵盖40%以上的美国对华投资。据NCCDA的提案人称，该立法的目的不仅是为了解决对中国在本土发展国家安全关键性技术的担忧，也是为了减少美国就关键供应链对中国的依赖。NCCDA将授权CNCC向美国总统提出建议，即就限制或禁止可能会对国家关键能力造成不可接受的风险（包括国家安全和经济风险）的活动提出建议。

进行中的辩论：展望未来，最有可能获得美国国会支持的提案包括：

 (1) 共和党议员安迪·巴尔（Andy Barr）提出的《2023年中国军事和监控公司制裁法案》（the Chinese Military and Surveillance Company Sanctions Act of 2023）。该法案将指示美国总统对美国国防部的1260H条款清单（Section 1260H List）和美国财政部的中国军工综合体企业公司（CMIC）清单中所列公司实施全面的经济封锁制裁，限制其获得美国资本的渠道，并附带其他后果。

 (2) 修订后的NCCDA。该法案在修订后所涵盖的关键领域范围将会缩小，包括半导体、人工智能、量子计算、电动汽车电池和关键矿产领域。

04、结论

行政命令的发布将只是境外投资监管的第一步。美国政府将依据行政命令设立通知计划，其所收集的信息将为未来的行动提供参考。此外，任何计划所涵盖的技术领域范围都可能在未来进一步扩大。

来源：艾金岗波律师事务所

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