微软案成为FTC阻击"纵向合并"的关键考验——《华尔街日报》

联邦贸易委员会认为，这笔交易将促使微软有动机和能力在竞争对手的系统上降低或扣留动视暴雪的内容。图片来源：Eric Lee for The Wall Street Journal在挑战微软公司以750亿美元收购动视暴雪公司的过程中，联邦贸易委员会正在构建其主席莉娜·汗任期内的标志性反垄断案件，基于在其他近期案件中未占上风的广泛法律理论。

该诉讼针对的是一种所谓的垂直合并，将微软的软件、设备和云计算业务与动视暴雪的热门视频游戏库结合起来。联邦贸易委员会认为，这笔交易将促使微软有动机和能力在竞争对手的系统上降低或扣留动视暴雪的内容，主要损害索尼，后者是其在游戏机和其他平台上的主要竞争对手。

在典型的反垄断案件中，政府会挑战横向合并，即涉及直接竞争的竞争对手之间的合并。这种合并通过从市场中移除一个竞争对手，可以增加市场集中度，这一因素可以用来推断未来的有害影响，如价格上涨。

政府在垂直合并案件中难以胜诉，因为对此类交易可能带来的潜在未来损害的指控不那么直接，可能需要复杂的推测，关于市场力量可能如何发挥作用。2018年，美国地区法官理查德·莱昂在主持司法部对AT&T拟议垂直收购时代华纳的具有里程碑意义但未成功的挑战时，将政府的核心法律理论之一描述为“鲁布·戈德堡式的复杂装置”。

在一份措辞犀利的172页意见书中，法官表示，政府关于垂直整合可能给公司带来不公平优势的"泛泛之谈"“远未回答法庭面临的核心问题”。

联邦贸易委员会主席莉娜·可汗周二出席在华盛顿特区举行的《华尔街日报》CEO理事会峰会图片来源：拉尔夫·阿尔斯旺/华尔街日报历史上政府机构对垂直并购的监管力度弱于横向并购，其理论依据是垂直整合企业可能通过提升效率等方式提供更低价格或更优产品。例如微软可能降低Xbox游戏主机售价，因为它能从销售动视暴雪游戏中获利。

但民主党和共和党政府时期的反垄断官员都承认，某些垂直交易可能非法抑制竞争。如果合并后的企业阻碍行业创新或切断竞争对手所需资源，就可能造成此类损害。

波士顿大学教授、前联邦贸易委员会首席经济学家迈克尔·塞林杰表示，预测垂直交易的影响十分复杂，反垄断机构缺乏可靠的分析工具。“现有模型无法精确判断影响方向，“塞林杰博士说，“我认为他们在法庭上将面临严峻挑战。”

微软在调整动视暴雪净现金后对该交易估值687亿美元，并表示将允许索尼等公司获得《使命召唤》等动视热门游戏的授权。

弗里德、弗兰克、哈里斯、施里弗和雅各布森律师事务所合伙人巴里·尼格罗表示，随着反垄断机构越来越不愿意接受允许交易完成但对合并后公司未来行为施加限制的事先和解方案，对纵向并购发起法庭挑战的可能性正在增加。

美国联邦贸易委员会去年起诉阻止Illumina公司以71亿美元收购Grail公司的计划。图片来源：MIKE BLAKE/REUTERS尼格罗指出，支持纵向并购挑战的判例法较少，但联邦贸易委员会和司法部只有通过将更多案件诉诸法庭才能改变这一现状。尼格罗曾在2019至2020年担任司法部反垄断部门第二负责人。

“我认为这些机构不会因此放弃提起纵向并购诉讼，“他表示。

考虑到莉娜·汗女士一贯批评少数科技巨头令人担忧的市场支配地位，她领导下的联邦贸易委员会阻止这笔交易并不令人意外。在汗女士任内意见分歧的联邦贸易委员会于去年废除了关于反垄断执法者应如何看待纵向并购的旧指南，认为其力度不足。共和党籍委员对此持反对意见。

然而联邦贸易委员会反对微软收购案的论点，在许多方面与特朗普时代司法部2017年起诉阻止AT&T收购时代华纳案时的主张如出一辙。当时司法部认为，该合并将使AT&T既成为付费电视服务的主要分销商，又拥有顶级内容资源，从而获得压制竞争对手的权力。

根据司法部的理论，AT&T将有能力通过向有线电视竞争对手收取更高的费用来播放时代华纳网络的节目，或者完全拒绝提供这些节目，从而削弱竞争对手。

AT&T案是40年来第一起进入诉讼程序的纵向并购挑战案——司法部在莱昂法官面前遭遇了惨败。

此后提起的其他几起纵向并购挑战也遭遇了类似的命运。美国联邦贸易委员会去年提起诉讼，试图阻止Illumina Inc.以71亿美元收购Grail Inc.的计划，后者是一家开发早期癌症检测测试的公司，联邦贸易委员会认为这笔纵向交易会削弱此类测试市场的创新。

按市值计算，动视是视频游戏行业最大的纯开发商，拥有《使命召唤》和《魔兽世界》等热门系列。照片：彭博社这起诉讼在委员会中获得了两党一致支持，但联邦贸易委员会在其内部法庭上败诉。

一名行政法法官裁定，联邦贸易委员会未能证明Illumina可能会切断Grail的竞争对手使用其提供的技术。Illumina已同意继续向这些竞争公司供货，并在12年内不将价格提高到超过通胀水平。联邦贸易委员会的工作人员向该机构的委员们提出上诉，委员们充当内部法庭审理事项的上诉机构，此案仍在审理中。

司法部在拜登政府早期的一起合并挑战中也遭遇了失败，当时一名联邦法官驳回了其请求，该请求旨在阻止联合健康集团以130亿美元收购医疗技术公司Change Healthcare Inc.，此案在很大程度上依赖于纵向损害理论。

在展示出将案件诉诸法庭的实力和意愿后，政府在一些纵向交易调查中取得了胜利。洛克希德·马丁公司和英伟达公司今年都放弃了计划中的供应商收购，此前联邦贸易委员会提起诉讼以阻止它们的交易。

联邦贸易委员会还试图阻止Meta Platforms Inc.收购虚拟现实初创公司Within Unlimited, Inc.，相关诉讼程序已于本周在加利福尼亚联邦法院启动。

在其他案例中，反垄断执法机构利用对纵向合并的担忧达成和解，允许交易继续进行，但附加了旨在减轻对消费者潜在损害的条件。

Khan女士在加入联邦贸易委员会前后都批评过此类和解的效果，而微软诉讼案是她不愿接受这些和解的最新信号。

最近受到严厉批评的一项纵向合并和解是2010年司法部批准的允许Ticketmaster和Live Nation合并的同意令。上个月泰勒·斯威夫特巡演门票销售引发的混乱导致了粉丝诉讼、司法部调查以及国会要求分拆合并后的公司——Live Nation Entertainment, Inc.的呼声。

Live Nation表示其行为未达到需要诉讼的程度，并指出Ticketmaster在过去五年已投入9亿美元用于数字基础设施建设。

就她而言，Khan女士本周早些时候暗示，票务销售乱象表明当"企业占据主导地位后，它们会因规模过大而变得漠不关心”。

联系Brent Kendall请致信[email protected]，联系Dave Michaels请致信[email protected]

本文发表于2022年12月10日印刷版，标题为《FTC面临"纵向合并"考验》。