埃琳娜·卡根的"政治化"最高法院 - 《华尔街日报》

随着大法官斯蒂芬·布雷耶退休，埃琳娜·卡根大法官如今成为最高法院自由派的领军人物。她无疑自视为制度捍卫者，但令人遗憾的是，她正助长着当前对最高法院合法性的政治攻击。

这位大法官周三在西北大学法学院表示：“当法院成为政治进程的延伸，当人们视其为政治工具，当人们认为他们只是试图将个人偏好强加于社会而不顾法律时，这就是问题所在——这也正是应该引发担忧的时刻。”

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政治化？嗯。您认为她暗指谁？卡根大法官虽未点名多布斯诉杰克逊妇女健康组织案——该案中多数派推翻了罗诉韦德案，但即便不是奥利弗·温德尔·霍姆斯也能明白其语境。她的言论正助长着民主党和媒体抹黑当前最高法院的行动。

但让我们审视所谓"政治化"指控。若多数派在多布斯案中搞政治操弄，那可谓惨败。通过将堕胎权交还政治领域而非司法裁决，最高法院反而激发了民主党选民。支持推翻罗案的共和党人陷入政治被动，可能因此失去国会控制权。

关于堕胎与司法，请注意卡根大法官并未就罗案的实质内容辩护。左翼阵营中任何诚实的法官或法学学者也都如此。因为罗案的逻辑纯属政治产物——共和党任命的大法官哈里·布莱克门的发明，而当年持反对意见的拜伦·怀特反而是民主党任命的。塞缪尔·阿利托大法官认同怀特对罗案的批判，这究竟是政治操作，还是在纠正怀特当年指出的历史性错误？

卡根大法官无疑会像多布斯案中三位异议者所言，认为罗伊案已成为一项稳固的先例。但法官何时有正当理由推翻旧有先例？

据卡根大法官在西北大学的发言，其中一种情形是"当发现法院创设的教义完全无法运作时——这通常是其表现"，即意味着"造成了彻底的混乱"。

请参阅多布斯案第56页，了解阿利托大法官关于要求法官界定何为堕胎权"不当负担"所面临实际困境的分析。各州持续质疑该标准，因为自1992年计划生育联盟诉凯西案中三位大法官炮制出"不当负担"测试后，最高法院自身从未明确其标准。

“法院的合法性在于其行为符合司法属性，“卡根大法官还表示，“它所做的必须是具有法律特征的行为。“她不必认同多布斯案的多数意见，但对其视若无睹的言论实在令人愕然。花一小时研读阿利托大法官这份87页的判决书，我们猜测你会发现它极具"法律特征”。

或许真正损害最高法院公信力的疯狂猜想在于：拜登总统领导的民主党正对其发起政治攻势。盖洛普七月民调显示，多布斯案后法院支持率为43%，“与去年40%的历史低点基本持平”。该总体数据"掩盖了党派间的巨大波动”——共和党支持率上升29点至72%，民主党支持率骤降23点至13%。

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卡根大法官并非政治新手，遗憾的是她通过暗示保守派同僚未依法行事来助长这种关于最高法院的叙事。若将卡根大法官对同僚的贬损回敬给她，我们猜测她在西北大学的言行本身就是在玩弄政治。

她是在警告大法官们：如果胆敢做出进步派不认可的裁决，“正当性"攻击将持续不断。她特别考虑的可能是哈佛大学和北卡罗来纳大学即将审理的种族优待案。

卡根大法官无疑对未能在诸多重大案件中占据多数席位感到沮丧，但现在她该明白安东宁·斯卡利亚和克拉伦斯·托马斯数十年的感受了。那两位大法官从未质疑过最高法院的正当性。若希望公众在未来自己重获多数地位时仍尊重最高法院，卡根大法官效仿他们的做法方为明智之举。

最高法院大法官埃琳娜·卡根 图片来源：POOL/REUTERS刊发于2022年9月16日印刷版，标题为《埃琳娜·卡根的"政治化"法庭》