保守派最高法院已到来——《华尔街日报》

密苏里州的乔希·霍利是来埋葬原旨主义而非颂扬它的——而他错了。“它标志着保守派法律运动的终结，“两年前他在参议院发言时如此评价尼尔·戈萨奇大法官重新定义"性别歧视"以保护同性恋和跨性别雇员的裁决。12月5日，就在大法官们听取多布斯诉杰克逊妇女健康组织案口头辩论的四天后，美国天主教大学法学学者乔尔·阿利西亚发出了更为同情的警告：“保守派法律运动正面临自1970年代初兴起以来最危险的时刻。“阿利西亚认为，若最高法院拒绝推翻罗诉韦德案（1973年），将"很可能粉碎这场运动”，意味着"过去半个世纪最成功的智识与政治项目之一的终结”。

然而，这个开庭期恰恰见证了保守派法院的崛起。罗案及其后续案例计划生育联盟诉凯西案（1992年）不再具有法律效力。同样被推翻的还有莱蒙诉库兹曼案（1971年）——该案确立的宗教与公共领域分离的三重检验标准长期令人困惑。最高法院十二年来首次扩大了持枪权，并限制了行政机构未经国会明确授权进行监管的权力。

“说得直白些，“保罗·克莱门特表示，“我认为托马斯大法官从未经历过比这更成功的开庭期。"（克拉伦斯·托马斯于1991-92年开庭期初期加入最高法院。）克莱门特指出，本开庭期许多裁决"仿佛血脉相连，都在努力回归第一原则、文本、历史和传统。”

没有人比克莱门特先生更能近距离观察当前最高法院的演变。这位56岁的律师自2000年以来已在法官面前辩论了100多起案件，超过其他任何辩护律师——本庭期他经手四起案件，其中三起胜诉。作为劳伦斯·西尔伯曼法官和安东宁·斯卡利亚大法官的书记员、私人执业的诉讼律师，以及2005至2008年担任司法部副部长（代表政府在最高法院出庭的律师）期间，他始终站在保守派法律推进的最前沿。

克莱门特先生本庭期的胜诉案例，揭示了文化政策博弈的利害关系与保守派多数派的解释方法。在肯尼迪诉布雷默顿学区案中，最高法院裁定其委托人——华盛顿州一名高中橄榄球教练——根据第一修正案"自由实践条款"在赛后场地安静祈祷的行为合法。法院驳回了学区依据该修正案另一宗教条款（禁止"确立国教"法律）主张该祈祷违法的观点。

此时便引入了莱蒙测试。该判例曾以构成"政府过度卷入宗教事务"为由，禁止州政府资助教派学校的世俗教育，因而未能通过该测试第三项"要件”（第一要件要求"世俗目的”；第二要件要求对宗教保持中立的"主要效果”）。

“这是1970年代非常典型的司法方法论，“克莱门特在视频访谈中表示，“它诞生于一个热衷于创制测试标准的法院——这些标准较少基于宪法文本，更多是通过梳理既往判例归纳出的三段式测试。”

多年来，大法官们不断修改或削弱莱蒙案判例，却从未明确推翻它。这导致下级法院缺乏明确指引，尽管大法官们逐渐倾向于保护宗教自由。在肯尼迪案中，尼尔·戈萨奇大法官彻底消除了疑问：“本院早已摒弃莱蒙测试。“克莱门特先生指出，此举不仅维护了乔·肯尼迪的权利，“更从根本上厘清了法律原则，其明确程度前所未有”。

这是原旨主义运用的经典范例——这种解释方法注重宪法文本、历史与传统。克莱门特律师本庭期承办的另一案件纽约州步枪与手枪协会诉布鲁恩案同样如此，他称之为"原旨主义的自然实验”。第二修正案长期被宪法冷落；直到2008年大法官们才承认其赋予的法律权利。克莱门特表示，由于最高法院"无论好坏已缺席百年”，没有先例累积，得以重新审视该议题，“由此可洞见法院认定的最佳宪法解释方法”。

最终呈现的答案，与1930年代末以来盛行的"审查层级"标准截然不同——该标准通过检验政府利益与宪法权利的平衡来判案，政府需履行的举证责任取决于大法官对所主张权利重要性的判定。

大法官们在早期的第二修正案案件（如2008年《哥伦比亚特区诉海勒案》和2010年《麦克唐纳诉芝加哥案》）中并未设立此类检验标准，但下级法院已自行制定了相应规则。这一局面现已终结。“当第二修正案的明文涵盖个人行为时，“托马斯大法官在《布鲁恩案》中写道，“政府不能仅以该法规符合重要利益为由进行辩护。“新的检验标准将是"该法规是否符合我国枪支监管的历史传统”。克莱门特先生将《布鲁恩案》形容为"基本清除了后《麦克唐纳案》时代十年间巡回法院形成的判例体系”。

在本届任期最受关注的《多布斯案》中，塞缪尔·阿利托大法官的判决同样强调宪法文本与历史依据。但与《肯尼迪案》和《布鲁恩案》不同，该判决仅获得五位大法官支持。首席大法官约翰·罗伯茨虽投票支持密西西比州限制堕胎的法案，但在单独出具的协同意见书中表示，他尚未准备好推翻《罗伊案》。

一个关键区别在于，《多布斯案》对先例的推翻比《肯尼迪案》更具颠覆性和深远影响。“遵循先例原则很难把握，“克莱门特指出，“从历史标准看，首席大法官本就是非常保守的司法者——加之其特殊身份，无论出于个人理念还是职位考量，他对司法机构的运作节奏和整体影响都有着异常敏锐的关切。”

现在法院在许多最具政治敏感性的案件上不再势均力敌，这让他更难掌控局面。“如果首席大法官右侧的五位同僚已准备就某事采取行动，那么首席能用的手段其实很有限，“克莱门特先生说，“这是职位本身的悖论。你称他为首席，法院也常以他命名，但实际上除了担任史密森学会的礼仪性负责人等少数职责外，他本质上只是九位大法官之一，必须处理好九人之间的动态关系。”

诉讼律师同样需要这种运作方式。“最高法院辩护律师的工作就是为客户争取五票，“克莱门特说。在伦奎斯特法院时期，当大法官桑德拉·戴·奥康纳和安东尼·肯尼迪经常出现难以预测的投票时，他必须设法在不"疏远"他们的同时，稳住法院的保守派少数。

“我常开玩笑说，有时斯卡利亚大法官会问我一个精心设计的问题，这个问题完美到只能赢得他的一票，最多不超过三票，“克莱门特说，“你必须非常谨慎，必须建立自己的联盟。”

他特别享受在前老板斯卡利亚面前辩论的经历。“有次他问我一个关于默示诉权的案子，“这个理论允许原告根据未明确授权的联邦法规提起诉讼。“我暗示某个案件的裁决不是在那个糟糕的旧时代作出的——当时法院还在推定诉因。他反问我：‘那你觉得那个糟糕的旧时代是什么时候结束的？‘我回答：‘就在您加入最高法院的时候，斯卡利亚大法官。‘这至今仍是我最得意的回答。“克莱门特坚称这并非奉承，而是"完全正确的答案。大约1986年法院停止推定诉因——正是他上任的时间。所以这是个绝妙的回答。”

最高法院于周四以两项裁决结束了本次任期，这两份由首席大法官罗伯茨撰写的判决书均涉及各州对联邦行政决定的挑战。拜登政府在两案中一胜一负。在西弗吉尼亚州诉环保署案中，六位保守派大法官推翻了环保署的《清洁电力计划》，裁定其超越《清洁空气法案》赋予的职权。而在拜登诉得克萨斯州案中，三位自由派大法官与布雷特·卡瓦诺大法官支持首席大法官的立场，维持了特朗普政府移民政策的变更决定。

“首席大法官将两起重大行政法案件留给自己审理，在最后一天同时宣判，且分别作出对拜登政府有利与不利的裁决——这绝非偶然，“克莱门特先生在周四下午的邮件中表示，“从某种程度看，今日的判决表明首席大法官仍是关键摇摆票，尤其在行政法领域。”

克莱门特指出西弗吉尼亚案等行政法判决与多布斯案等宪法判决存在"共性”：大法官们都在思考"如何将议题交由政治体系中能让民众更直接发声的部门处理？这样做长期来看能减轻法院压力，我认为其理论基础在于这最终对司法体系有利。”

他认为当法院成为"社会最具争议问题的裁决者"时，政治压力必然加剧，这使法院"不可避免地政治化”，在极化时代尤其如此。但与此同时，法院"在制度设计上无法响应觉醒主义”，因为其"核心职能要求对两种极具争议的立场——无论它们在哪个圈子引发争论——都给予充分陈述的机会。”

这就解释了为什么“他们九人一致认同的事情之一就是言论自由……这与一些法学院和本科院校的情况大相径庭，新一代人对言论自由原则的坚守远不如我们这一代人。”

律师事务所同样如此。最高法院对布鲁恩案作出裁决当天，克莱门特先生和另一位合伙人宣布将离开凯易律师事务所，因为律所告知他们若想留任就必须放弃枪支客户。这对克莱门特并非首次：2011年他曾因金&斯伯丁律师事务所退出其代理案件而离开——当时他的客户美国众议院正寻求维护1996年《婚姻保护法》。（他最终在2013年最高法院的美国诉温莎案中败诉。）

大法官们为2022年10月开庭期准备了哪些案件？周四他们同意审理摩尔诉哈珀案，北卡罗来纳州议员在此案中敦促法院裁定：州法院无权根据"模糊的州宪法条款"重写联邦选举法，这些条款声称赋予州司法机构权力来制定其认为确保选举’公平’或’自由’所需的任何规则。

下个开庭期最具争议的案件或许是学生公平录取组织诉哈佛大学案，该案将重新审视2003年允许高等教育中种族偏好的格鲁特诉布林格案。首席大法官罗伯茨一贯反对此类偏好。“首席大法官多年来最令人难忘的一句话是’停止种族歧视的方法就是停止基于种族的歧视’，“克莱门特表示，“这似乎是他自执业律师时期就持续关注的问题……此案可能会由首席大法官亲自撰写判决意见。”

克莱门特先生表示，“从历史上看，当最高法院经历类似当前这样的任期时，通常会在下一任期只受理破产案件，让系统压力稍得缓解。”但这次不同：“他们计划迎来又一个相当重要且具有重大意义的任期。”保守派法律运动可能正在积蓄势头。

托马伊诺先生是《华尔街日报》社论特稿副主编。

保罗·克莱门特插图：肯·法林刊载于2022年7月2日印刷版，标题为《保守派最高法院时代已至》。