【数博对话“1+1”】 肖飒：数字藏品正处于“回暖期”，交易平台是否合法由买卖行为本身决定

12月2日，由数博会执委会主办、数据观（北京）传媒科技有限公司承办的数博对话“1+1”第三期节目正式上线。本期活动以“数字藏品合法合规问题探讨”为主题，由数据观（北京）传媒科技有限公司CEO翟文静主持，邀请北京大成律师事务所高级合伙人肖飒，围绕数字藏品的发展阶段、数字藏品的风险划分、数字藏品平台所承担的责任等相关问题进行对话。

随着“元宇宙”概念的兴起，作为文化艺术领域的一种新兴表达方式，数字藏品也受到了众人的追捧。肖飒认为，国内数字藏品的发展是个循序渐进的过程，既有对国外的模仿，也有文化输出和文化数字化的表现。数字藏品在国内经历了初创期、鼎盛期、暗淡期，现在处于回暖期。

目前，国家尚未出台数字藏品领域的法律法规和政策文件，从现有法律角度出发，肖飒认为数字藏品的风险应按照一级、二级市场分析。一级市场的法律风险主要是著作权问题，作品因缺乏独创性而导致的著作权本身权利形成较大瑕疵，如权属是否清晰、能否以类似无聊猿的形式对作品的局部进行改动形成新的作品；而二级市场则容易产生炒作风险，即把数字藏品当作金融产品，让一些C端用户认为买卖数字藏品的目的是赚钱，但这种行为并不符合国家政策法规；而把数字藏品当作理财产品，就可能会发生追涨、割韭菜等事件。此外，数字藏品平台是数字内容生产和交流的平台，如产生涉黄、涉暴或涉政等内容，相关机关单位和机构都有管辖、管理的权利。

数字藏品平台涉及很多合法性问题，如一些虚假数字藏品平台从网上盗取图片，以数字版画和数字画作的名义进行诈骗或非法集资，以“击鼓传花”的形式瞄准大学生或职场新人群体，这部分群体有赚钱意愿和一定好奇心，通过“熟人圈”助力挣点的方式进入资金盘，且其过程不涉及画作和产品。此外，一些用户通过购买数字藏品平台上的授权作品，再经过平台销售，经过多次售卖提高作品价格并从平台获益。肖飒表示，从老百姓朴素的情感出发，后者的方式类似拍卖，但实际上国内交易平台需要持牌照。只有交易平台持牌，大家才能够公平地竞争，因此当平台嵌入较深，既掌握IP又从中获取较大利差，其承担的法律责任就相对很重。

如何定义平台是否构成诈骗罪？肖飒认为这是一个层次问题，由买卖行为本身决定，犯罪是在法律的边缘之外的行为，一般来说，能用民法、行政法来处理的案件就不会依据刑法来处理。国家法律量刑有时是依据具体罪名，从法条来看，不以交易金额定义犯罪程度，而以行为本身度量是否触犯刑法规定。数字藏品平台目前涉嫌诈骗案件数量较少，如果画作真，其价值高、售价高，实际也不构成诈骗罪。

当前，数字藏品平台主要服务于奢侈品品牌等大型公司进行营销活动，或小型公司通过推广普通消费品扩大用户范围。发行方如果有实际的应用场景，其可持续程度就会高。当数字藏品没有使用场景时，我们要关注画作本身属性、发售公司注册资金、实缴资本等背景信息。

在国际市场上，虚拟资产是一个非常有趣的、崭新的投资标的，也吸引了传统的金融机构通过采购同传统金融资产打包，分发或出售给高净值客户。对于以区块链技术为底层的虚拟商品，内地地区持审慎态度。随着香港对虚拟资产行业和生态系统的开放包容程度加深，相关政策逐渐落地，企业在香港持牌、从事数字资产和虚拟资产服务，不仅可以服务大陆用户、面向广阔的内陆市场，也是非常好的发展路径。香港和内陆地区的“互补”能够促进中国数字资产的发展和数字资产的持续繁荣。

由于数字资产的不稳定性，当前对于数字藏品的购买仍有一定门槛要求。如G20、FATF等国际组织主要关注数字藏品是否存在反洗钱问题、是否影响国际金融稳定，许多国家也对其销售行为进行管制。

最后，肖飒总结，我们不仅要看到数字藏品的机遇与风险，也要看到数字藏品如何助推实体经济和未来Web3世界的发展。每个国家和地区都应该为数字藏品的发展作出自己的贡献，集体促进整个产业合法合规、安全、可持续发展。