企业境外发行上市保密规定征求意见稿发布，律所解读

2022年4月2日，中国证券监督管理委员会（下称证监会）发布《关于加强境内企业境外发行证券和上市相关保密和档案管理工作的规定（征求意见稿）》（下称《规定》），并向社会公开征求意见。本次《规定》明确赴境外上市公司信息安全责任，旨在进一步维护国家信息安全。

该《规定》自2009年出台的《关于加强在境外发行证券与上市相关保密和档案管理工作的规定》（下称原《规定》）修订而来，结合目前市场和监管实践的新形势，证监会会同财务部、国家保密局和国家档案局对原《规定》进行修订，拟对中美对于上市公司的审计监管热点问题作出回应，深化跨境监管合作，应对中美审计监管的新形势。《规定》将《中华人民共和国会计法》《中华人民共和国注册会计师法》《中华人民共和国国家安全法》和《国务院关于境内企业境外发行证券和上市的管理规定》作为上位法律依据，同时在协作机制中增加财政部的监督与规范。本期，商小法将探讨该《规定》监管的重点内容。

一、明确扩大《规定》的适用对象

《规定》规范的是“境内企业境外发行证券和上市相关保密和档案管理工作”，相较原《规定》规制的“境外上市公司”的范围（即发行境外上市外资股的境内股份有限公司，一般仅指境外直接发行上市的境内股份有限公司），《规定》明确适用的“境内企业”范围包含境外直接发行上市的境内股份有限公司和境外间接发行上市主体的境内运营实体，旨在纠正以境外主体上市逃避境内监管的情况。也就是说，通过VIE架构、借壳上市或特殊目的并购公司（SPAC）等特殊上市架构，也属于其监管范围。

TIPS：此前发布的《境内企业境外发行证券和上市备案管理办法（征求意见稿）》（下称《备案征求意见稿》）同样将间接发行上市纳入备案范围内。根据《备案征求意见稿》第三条的规定，境内企业境外间接发行上市的认定，应当遵循实质重于形式的原则，符合以下情形之一即可予以认定：①境内企业最近一个会计年度的营业收入、利润总额、总资产或净资产，占发行人同期经审计合并财务报表相关数据的比例超过 50%；或②负责业务经营管理的高级管理人员多数为中国公民或经常居住地位于境内，业务经营活动的主要场所位于境内或主要在境内开展。

二、调整涉密和敏感信息的范围

1、涉密信息：涉及国家秘密、机关单位工作秘密相关的文件、资料

《规定》中的涉密信息在原《规定》中“国家秘密的文件、资料”基础上，增加“机关单位工作秘密的文件、资料”，扩大了涉密信息的范围。同时规定，是否属于机关单位工作秘密不明确或者有争议的，应当报有关业务主管部门确定。

2、敏感信息：其他泄露后会对国家安全或者公共利益造成不利影响的文件、资料

《规定》明确，上述敏感信息的提供、公开披露应当“按照国家有关规定，严格履行相应程序”。业内认为，此处删除原《规定》中“报国家档案局批准”的要求，未直接规定主管批准部门，是因为目前对于境外发行上市的信息披露，已涉及网络安全、数据安全等众多领域。如2022年2月15日生效的《网络安全审查办法》规定，掌握超过100万用户个人信息的网络平台运营者赴国外上市，必须提交关于影响或者可能影响国家安全的分析报告，向网络安全审查办公室申报网络安全审查（详见商小法《网络安全审查办法修订稿出台，确定赴国外上市安全审查义务》一文），敏感信息的披露已很难由国家档案局单一部门作出批准判断。

三、境内企业和中介机构的义务和责任

四、境内外机构相互配合

1、针对目前中美存在较大争议的审计监管问题，《规定》强调境外会计师事务所从事境内企业境外发行证券和上市相关审计业务的，应当按照国家有关规定履行相应程序。境内企业不得向未履行相应程序的境外会计师事务所提供会计档案。那么，目前已在“暂定清单”中的中概股也无法为了满足PCAOB审查要求，任意选择境外会计师事务所。

2、境外证券监督管理机构及有关主管部门（境外机构）对境内企业以及中介机构进行调查取证或开展检查，应通过跨境监管合作机制进行，证监会或有关主管部门依据双多边合作机制提供必要的协助。境内企业和中介机构在配合境外机构的调查、检查或提供文件资料之前，应当事先向证监会或有关主管部门报告。

证监会在答记者问中表示，本次删除了原《规定》中“现场检查应以我国监管机构为主进行，或者依赖我国监管机构的检查结果”的表述，体现“我国对跨境审计监管合作一贯持开放态度。”

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近日，中国证监会主席易会满在上市公司协会第三届会员代表大会上也表示，要按照尊重国际惯例、遵守国内法规的原则，推动中美审计监管合作取得成果。可以看到，我国监管部门对跨境监督管理持积极意愿和务实态度，相信中美双方不久将会就审计监管达成新的安排。

文章来源：融孚律师事务所高级合伙人林菡律师团队微信公众号“商小法”