林立：寻衅滋事罪是否有取消的必要？

【文/观察者网专栏作者 林立】

两会召开，全国政协委员、全国律师协会副监事长朱征夫提交了多项提案，其中一项“建议适时取消寻衅滋事罪”引来不少的舆论关注。

朱征夫认为，明确性是罪刑法定的基本要求，但寻衅滋事罪中“随意”、“任意”、“情节严重”、“造成公共场所秩序严重混乱”等表述过于模糊，而这些又是该罪关键的构成要件，寻衅滋事罪的模糊性不仅影响人民群众对权利义务的合理预期，还导致执法机关选择性执法，最终损害人民群众的合法权利。

全国政协委员朱征夫（资料图）

从流氓罪到寻衅滋事罪

“寻衅滋事罪”常与另一个词被一同提及，即“口袋罪”。

什么是“口袋罪”？

《西游记》中有一个冒充如来佛祖的诈骗犯黄眉老怪，他原来是弥勒佛的生活助理，偷了弥勒佛的金钹、后天人种袋，山寨了一个“小雷音寺”，招摇撞骗。在骗局败露后，他用后天人种袋把唐僧师徒和前来救援的天兵天将都装了进去。这个后天人种袋最大的特点就是无论好坏和妖仙，都可以往里装。

而“口袋罪”就像后天人种袋，可以把无法归结为犯罪但公权力认为要“治理”的行为装进这一罪名里，定罪量刑。

“口袋罪”是把双刃剑：一方面，它“好用”，可以抄小路绕过“罪刑法定”和“罪刑相当”的原则，以维护社会稳定；另一方面，它危险，不确定，容易误伤，让公民在模糊的法律面前无所适从，无规可循，心惊胆战，也容易对公权力失去信赖。

寻衅滋事罪这个著名的“口袋罪”，起源可以追溯到已废止的1979年刑法规定的“流氓罪”。

1979年刑法将流氓罪定义为“聚众斗殴，寻衅滋事，侮辱妇女或者进行其他流氓活动，破坏公共秩序，情节恶劣的”行为，“处七年以下有期徒刑、拘役或者管制。流氓集团的首要分子，处七年以上有期徒刑。”

在1983年“严打”中，全国人民代表大会常务委员会通过《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》（1983年9月2日），将流氓罪的最高刑提至死刑，并将其内容扩大化。

因为流氓罪的规定比较笼统，在实际执法中难以界定，定罪的随意性很大，影响到执法的严肃性，且与罪刑相适应原则相悖，所以在1997年刑法修订时将其分解为强制猥亵罪、猥亵儿童罪、聚众淫乱罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪等罪。

但是，流氓罪的分解是不彻底的，留下了不确定性的“残余”，其最典型和最大的继承者就是寻衅滋事罪。

寻衅滋事罪的不确定性

寻衅滋事罪的问题就是：方便、实用，但在落实中充满众多不确定性。

举个例子，依据《刑法》规定，随意殴打他人，情节恶劣，破坏社会秩序的构成寻衅滋事罪。可是，什么是“随意”？这几乎是一个无法准确定义、具体化、明细化的法律概念。

不能准确定义“随意”的结果就是“随意”定义“随意”。讲白了，就是执法者或司法者想怎么来就怎么来，“你说是，就是”。

可能是为了解决寻衅滋事罪的不确定性问题，最高人民检察院和最高人民法院发布了《关于办理寻衅滋事罪案件适用法律若干问题的解释》。然而，这个司法解释仍然没有解决不确定性的问题。

该解释将“行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的”，认定为“寻衅滋事”。

四字语词的“联排别墅”，实际上增加了更多的不确定性。什么是“无事生非”？什么是“寻求刺激”？什么是“发泄情绪”？什么是“逞强耍横”？显然不能用汉语词典的定义去解释法律问题。而且，别忘了后面还有一个可能无穷无尽的“等”字。

举个例子，一个小伙子失恋后醉酒，发泄情绪，把路边的垃圾桶踢坏了。如果用寻衅滋事来惩罚这种行为，是否合适？

现实中关于“寻衅滋事罪”，也有不少有争议的案例。比如：

据媒体报道，因街头涂鸦，20岁的广东肇庆小伙丁满，先是被公安机关以“故意毁坏财物罪”刑拘。

故意毁坏财物罪的认定标准是经济损失5000元以上，起初检察院对丁满及另一当事人涂鸦毁坏的物品做了价格鉴定，认为损失共计5638元。有律师指出，检察机关出具的价格认定书明显不合理，有几处价格认定和实际损失相差10倍，所以他们提出实际损失不足5000元，故意毁坏财物罪不成立。

在丁满及其父亲到处道歉，获得各方的宽容和谅解后，他收到被再次移送审查起诉的通知，这次罪名变成了寻衅滋事罪——该罪定罪标准较低，只要造成损失2000元以上，就可以追究刑事责任。

丁满设计的涂鸦图案

关于涂鸦，《城市市容和环境卫生条例》有明确规定，除了采取补救措施外，可以处警告、罚款等行政处罚。考虑到被判刑对当事人未来有不小的影响，对于涂鸦是否至于定罪判刑，争议至今不曾平息。

关于“寻衅滋事罪”，笔者也算有过与其擦肩而过的经历——

有一次，笔者到一个派出所办一件迟了可能就办不了了的急事。恰逢节假日，而派出所仍有人值班。笔者到派出所说明情况，值班女民警说节假日不办理业务。我跟她解释事出紧急，询问能否请示一下领导，女民警听完直接打电话说“有人在派出所寻衅滋事”……虽然后来这事不了了之，但我心中的恐惧和不解仍未消除。

罗翔在法考培训中讲过，寻衅滋事罪在法考中一般不会考，因为它是我国刑法的一个“耻辱”。法考也许不会考寻衅滋事罪，但现实生活、司法实践会“考”，而且可能是“烤”，把人烤得内焦外困。

罗翔老师也为此多次撰文，呼吁废除寻衅滋事罪。他在文章中，以美国的“游荡法案”作为类比，论证寻衅滋事罪的危害性和废止的必要性。

20世纪70年代初，美国佛罗里达州杰克森维尔市有一条禁止游荡法规，限制在该市活动的人包括：流民和流浪者、四处乞讨的行为放荡之人、一般赌徒、一般酗酒者、一般夜行人、无合法目的或目标四处游荡之人、惯常游手好闲之人、有工作能力但惯常依赖妻子或未成年子女生活之人……

“游荡者”的定义太泛，几乎无所不包。一日，警方根据这条法规，将同车在该市活动的两名白人女子和两名黑人男子逮捕。四人不服，官司一路打到联邦最高法院。最后最高法院以游荡法规违宪为名撤销下级法院的判决。

法官认为，一般人无从得知该市有这样一种法规，而且即使知道也无法从定义过广的条款中清楚地辨明法规的意旨。再进一步说，这种游荡行为按现代标准根本当属无罪。法官在判决书中写道，“四处游荡是诗人惠特曼所讴歌的行为，……素来是怡情的人生小品，如何能以此入罪？”

游荡法案中的“游荡者”，就和流氓罪中的“流氓”、寻衅滋事罪中的“随意”一样很随意、很危险，可能成为“欲加之罪，何患无辞”之罪，陷无辜者于囹圄。

剪碎寻衅滋事罪的“口袋”

确实，不可否认，寻衅滋事罪的存在一定程度上方便了社会治理，不过不意味着我们可以对其弊端置之不理。如同把流氓罪进行废除和分解，寻衅滋事罪或可以考虑进行“二次分解”。

如何“二次分解”？拆开重组，分门别类，“断舍离”。

我们可以看一下关于寻衅滋事罪的刑法第二百九十三条的规定：

有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。

纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。

从上述法律条文可以看出，寻衅滋事罪规定的犯罪行为，实际上是和其他罪名重合的：随意殴打涉及故意伤害罪和聚众斗殴罪；辱骂、恐吓他人，涉及侮辱罪；强拿硬要，占用公私财物，涉及抢夺罪和抢劫罪；任意损毁公私财物，涉及故意毁坏财物罪；在公共场所起哄闹事，涉及扰乱公共秩序罪。

所以，制裁这些行为，不是无法可依。

如果有些行为，不属于其他犯罪，又有刑事危害性，怎么办？归不进其他罪名，说明不构成其他犯罪，可以把寻衅滋事罪的范围缩小。

比如如果随意殴打等行为，情节较轻，尚未达到故意伤害罪等罪的立案标准，怎么办？该怎么办就怎么办——如果不构罪，就不应以犯罪论处；该追究行政责任的，行政处罚；该追究民事责任的，民事诉讼。

“二次分解”，就能彻底解决不确定性的问题吗？不能。但正如罗翔所言，明确性是“相对的，但是你至少要朝着明确性的标准去前进，不能够太过模糊，因为只要模糊一定会成为选择性执法的一个依据，他想定你就定，他不想定就不定。”

尼采说过：“凝视深渊者，深渊将回以凝视；屠灭恶龙者，自身亦成为恶龙。”制订和执行寻衅滋事罪规定的立法目的在于打击犯罪，但我们也不要忘了，打击犯罪的目的在于保护公民。

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