知识产权保护｜深圳高新企业知识产权司法保护存在的问题与建议_风闻

走出去智库观察

由走出去智库（CGGT）提供学术资源支持的《深圳法治评论》2022年第三期已经付印，本期主题聚焦“构建全国统一大市场中的深圳法治使命”。

2021年5月，中央全面依法治国委员会印发《关于支持深圳建设中国特色社会主义法治先行示范城市的意见》，从中央层面对深圳的法治建设作出部署、擘画蓝图。建设中国特色社会主义法治先行示范城市是建设社会主义法治国家的重要探索，也是推动城市治理体系和治理能力现代化的重要路径。

《深圳法治评论》由中共深圳市委全面依法治市委员会办公室、深圳市司法局主办，定位于高端领导决策读物，聚焦深圳法治建设，刊发高水平、可实操的应用性政策研究，辅助市领导及本市党政机关领导干部法治建设方面决策，为支持深圳建设中国特色社会主义法治先行示范城市建言献策。

自2020年创刊起，走出去智库（CGGT）即为该高端决策读物提供学术资源支持。

由深圳市光明区人民检察院党组成员、副检察长杨杰撰写的文章《深圳高新企业知识产权司法保护存在的问题与建议》刊登在《深圳法治评论》2022年第三期策论栏目，供关注知识产权保护的读者参考。

要 点

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

**1、**由于知识产权侵权犯罪涉及不同的行业，专业性极强，而知识产权侵权犯罪的相关法律规定和司法解释仍显宽泛而不够具体，因此公安机关受理、立案、刑拘，检察机关批捕、审查起诉，法院审理判决各个环节所掌握的标准存在分歧。

2、我国知识产权保护体系实行“双轨制”，即行政保护和司法保护并行，提高了知识产权确权和管理的效能，但“双轨制”在相互配合协调的过程中也存在很多问题，其中行政执法和刑事司法之间的两法衔接问题尤为突出。

3、在知识产权刑事附带民事诉讼中，深圳检察机关可以积极与法院协商沟通，共同探索适用刑事附带民事诉讼的方式解决权利人诉求。同时，积极引导权利人提交《刑事附带民事起诉状》，持续跟进民事赔偿诉求，督促侵权方及时履行赔偿金。

正 文

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

文/杨杰

深圳市光明区人民检察院党组成员、副检察长

深圳市南山区是高新企业集聚区，拥有国家级高新企业 4000 余家。不过，南山区高新企业在知识产权司法保护方面仍存在诸多问题，本文据此提出具体建议，希望为深圳探索知识产权保护制度创新、开展知识产权司法保护试点提供新的思路。

企业知识产权司法保护存在的问题

知识产权保护力度尚需加强

深圳市在 2020 年修订了《深圳经济特区知识产权保护条例》，增加了惩罚性赔偿等内容。但总体来看，深圳的知识产权立法缺乏系统性考量，未能用好用足中央给予深圳的特区立法权，知识产权立法的总体突破性不大。尤其值得注意的是，目前我国知识产权诉讼证据制度中，权利人和侵权人之间的举证责任分配还是以“谁主张谁举证”为基本原则，但考虑到知识产权侵权行为的复杂性，权利人举证负担往往过重。侵权人无正当理由拒不提供证据的法律后果不明确，给案件事实查明和权利人维权带来了明显阻碍。

另外，据不完全统计，高新企业中有价值的信息资产 90% 都是通过商业秘密的方式来管理。就企业经营中遭遇的知识产权侵权行为而言，因商业秘密泄露而引发的侵权行为远比专利侵权、商标侵权、著作权侵权的可能性大、频次高。但目前我国尚未正式启动商业秘密立法，这与商业秘密在实际商业活动中的地位非常不匹配，对高新技术企业密集的深圳来说，尤其如此。

企业维权难度大、维权成本高

首先，刑事立案难。由于知识产权侵权犯罪涉及不同的行业，专业性极强，而知识产权侵权犯罪的相关法律规定和司法解释仍显宽泛而不够具体，因此公安机关受理、立案、刑拘，检察机关批捕、审查起诉，法院审理判决各个环节所掌握的标准存在分歧。公安机关担心立案后捕不了，检察机关担心捕了判不了，层层传导，导致公安机关在知识产权侵权犯罪的受理立案环节尤为谨慎，直接体现为没有清晰透明的受案、立案标准。例如，对于侵犯商业秘密犯罪，企业报案时除了要提供基本的事实材料外，公安机关还要求提供至少 3 份报告：非公知性鉴定报告、同一性鉴定报告和损失评估报告，出具 3 份鉴定报告的总价可能超过 50 万元，而且鉴定时间往往长达 3 个月以上，这给企业造成较高的经济负担和时间成本。实践中，受害企业报案还有更多的困难，例如，因市场上无法公开购买到侵权产品、无法取得软件源代码，同一性鉴定困难；在未取证到侵权产品前，连主张的密点都无法准确划定，导致非公知性鉴定报告也难以准确作出。

其次，权利人的损失难以得到救济。知识产权侵权犯罪认定后，除对侵权人处以有期徒刑等限制人身自由的刑罚外，还常常附加罚金刑罚。近年来，为加强知识产权保护，虽然深圳市司法实践加大了罚金刑罚的力度，但从实际效果看仍存在以下问题： 一是执行难，侵权人认为已经被判监禁，因而拒绝执行缴纳罚金；二是罚金全部收归国库，权利人私权利无法得到补偿，罚金无法弥补权利人的损失，权利人如果主张损失，还须附带民事诉讼或者另案民事诉讼，进一步加大了权利人的诉累。

再次，判赔数额整体偏低。由于知识产权市场价值评估相当复杂和困难，而我国知识产权市场价值评估机制尚不完善，导致权利人大多主张法定赔偿方式，或者因权利人对知识产权市场价值的举证不足，法院最终适用法定赔偿在法律规定范围内酌定个案判赔数额，赔偿金额背离市场实际价值，判赔数额整体偏低。

两法衔接不畅导致司法权威受损

我国知识产权保护体系实行“双轨制”，即行政保护和司法保护并行，提高了知识产权确权和管理的效能，但“双轨制”在相互配合协调的过程中也存在很多问题，其中行政执法和刑事司法之间的两法衔接问题尤为突出，主要表现在：

一是案件移送数量总体较少。尽管有《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》《公安机关受理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件规定》等规定，但在实践中，知识产权案件两法衔接仍存在该查未查、该移未移、移送量少的现象。二是两法衔接规定过于笼统，移送周期过长，移送后能否立案存在不确定性。两法衔接较多停留在纸面上，缺乏现实有效的协调和监督机制。三是两法证据标准不同，证据转化难。行政执法机关与刑事司法机关的证据标准要求不同，尤其在如何确保证据收集程序的合法性方面，行政执法机关与公安机关差异显著。

企业知识产权合规意识不足

很多企业虽然重视对自身知识产权的保护，但忽视对他人知识产权的尊重；重知识产权维权，轻知识产权合规，尤其是缺乏知识产权刑事合规意识。实践中，很多中小企业因为使用盗版软件、下载网络图片而遭遇知识产权索赔，每每遇到这种情况，企业往往采取“花钱消灾”的办法，甚至有企业提出希望政府对此进行治理，由此可见部分企业对知识产权保护的意识极为淡漠。南山区人民检察院近年来办理了多起高新技术企业因未合规经营导致侵犯他人知识产权的案件，企业主要负责人被追究刑事责任，最后导致企业无法继续经营。

深圳完善知识产权司法保护的建议

南山区知识产权司法保护现状在整个深圳市具有一定的代表性，对于如何进一步提升和完善深圳知识产权司法保护，本文提出如下建议。

进一步完善知识产权保护法律体系建设，加大知识产权保护力度

首先，建议进一步修订《深圳经济特区知识产权保护条例》，探索加入证据开示制度。可借鉴美国司法中的“证据披露制度”，只要原告提交了初步的证据，证明被告确实可能存在侵权，法院就可以要求双方向法庭提交、“披露”与本案相关的所有证据材料，如果一方拒绝提交，或者提交不全，或者存在删除、修改、隐瞒的情况，则法院有权直接作出对其不利的判决，或由法院对其作出惩戒。

其次，深圳可先行先试，充分用好中央赋予的特区立法权，率先探索制定《深圳经济特区商业秘密保护条例》。深圳市高新技术企业多，企业对保护商业秘密的需求紧迫。由深圳市南山区科技创新局牵头起草制定的深圳市地方标准《企业商业秘密管理规范》自 2022 年 5 月开始实施，将为深圳市制定企业商业秘密保护法积累经验。深圳应在此基础上继续探索制定相关的商业秘密保护条例，推动深圳商业秘密保护制度进一步完善，进而将经验推广到全国。

多举措降低企业维权成本

首先，探索试点知识产权刑事附带民事诉讼，降低企业维权成本。在知识产权刑事附带民事诉讼中，深圳检察机关可以积极与法院协商沟通，共同探索适用刑事附带民事诉讼的方式解决权利人诉求。同时，积极引导权利人提交《刑事附带民事起诉状》，持续跟进民事赔偿诉求，督促侵权方及时履行赔偿金。

其次，统一公检法办案尺度和证据标准。一是建议由公检法机关共同制定《知识产权刑事保护指引》，以增加社会公众对知识产权刑事案件的预判和透明度，引导企业合理有序地寻求知识产权刑事保护，减少沟通成本，增加确定性。二是建议尝试设立区别于其他案件的考核机制，例如，增加知识产权案件的考核权重，以提高办案人员的积极性。三是建议适当降低知识产权案件的受理标准，加强检察机关对公安机关的立案监督。

再次，提高判赔额、完善惩罚机制，震慑知识产权侵权行为。在知识产权保护强度方面，中国与发达国家相比，一个重大差异表现在判赔金额上。例如，美国法院对知识产权侵权判赔几亿美元、几十亿美元的案件比比皆是，而在中国，迄今为止，知识产权侵权案件判赔金额超过 1 亿元人民币的屈指可数。因此，有必要提高经济赔偿额。同时，对于多次、恶意侵犯知识产权的侵权人除进行经济惩罚外，还可以考虑实行行业禁入、竞业禁止、列入行业黑名单、列入征信等方式进行惩罚。

完善知识产权两法衔接机制

建议进一步完善知识产权行政、司法两法衔接机制建设。一是明确行政执法机关在依法查处侵犯知识产权案件的过程中，发现违法事实涉嫌犯罪、依法需要追究刑事责任的，应当依法向公安机关移送案件，同时抄送检察机关。二是公安机关对发现的违法行为，经审查不需要追究刑事责任，但依法应当追究行政责任的，报检察机关备案后，应当及时将案件移送行政执法机关，由行政执法机关依法作出处理，同时将结果报送检察机关。三是对于行政机关和公安机关难以把握的重大、疑难知识产权案件，商请检察机关提前介入，召开联席会议进行案件会商。四是检察机关加强对公安机关的立案监督和行政机关的行政执法监督，确保有案必立，立案必查。

加强高新企业知识产权刑事合规建设

检察机关在办理企业涉嫌知识产权犯罪案件时，对于社会危害不大、通过整改有望逐步走上正轨的涉罪企业，可以设置一定的期限，要求涉罪企业在期限内完成检察机关要求的整改任务。在考验期之内，涉罪企业通过改变经营模式、剥离侵权业务、完善企业运行机制等措施，建立或完善刑事合规体系，检察机关经过审查后可以依法作出不起诉决定，这也是检察机关服务社会经济发展、充分发挥检察机关在刑事案件中的主导作用的应有之义。在高新企业集聚的深圳，对高新企业开展知识产权刑事合规建设更有针对性和重要意义。在整改考验期，检察机关督促企业完善制度建设和内部管理，履行法定义务，以此激励企业完善自身合规问题，避免出现“案件办了，企业垮了”的情况。对于行业普遍存在的知识产权刑事合规问题，检察机关也可以通过加大日常宣传教育，引导企业开展事前预防，避免企业发生刑事合规风险。