申素平、吴楠 | 破解“双减”执法乱象的关键：坚持合法性与最佳性的互动循环_风闻

内容摘要

法治化是校外培训监管行政执法的应有之义，行政处罚作为典型的侵益性执法行为，能够集中反映、评价“双减”过程中执法法治化的程度。通过选取行政处罚作为透视“双减”执法的窗口 , 采用合法性与最佳性的二维视角，可以发现校外培训行政处罚存在规范性欠缺、执法效能不高的双重困境。为此，应当在合法性考量和最佳性考量互动循环的基础上，以“依据—行为—程序”为逻辑，完善校外培训行政处罚规范体系，严格校外培训处罚裁量基准，深化行政处罚体制机制改革，探索教育行政处罚的法治化路径。

破解“双减”执法乱象的关键：坚持合法性与最佳性的互动循环

申素平｜中国人民大学教育学院副院长、教授

吴楠｜中国人民大学教育学院博士研究生

 本文将刊载于《探索与争鸣》2022年第9期

具体内容已正刊为准

原题《“双减”背景下校外培训监管行政处罚法治化研究》

非经注明，文中图片来源于网络

2022 年 1 月，教育部、中央编办、司法部联合发布《关于加强教育行政执法 深入推进校外培训综合治理的意见》（以下简称《执法意见》），明确要求加强校外培训监管行政执法工作，全面构建校外培训执法体系，提高校外培训监管行政执法质量和效能，依法严格查处校外培训违法违规行为。这是确保“双减”工作扎实有效的重要方式，也是加强教育行政执法工作的重要内容，更是推进教育治理体系和治理能力现代化的重要保障。

在“双减”执法过程中，行政处罚发挥着重要作用，校外培训行政处罚能够集中反映、评价“双减”过程中执法法治化的程度。作为执法行为中最典型的侵益性行政行为，行政处罚一旦作出，会对培训机构、相关从业人员、学生和家长等群体的权益产生重大影响，一旦处理不好，极易引发群体性社会事件。如 2021 年 7 月，丰台区云岗百特英语培训班被丰台区教委责令关停后，很多家长就退费转校问题与该培训机构产生纠纷，引发舆论广泛关注。

执法体系现代化是国家治理体系现代化的重要组成部分，而国家治理体系和治理能力现代化本质上是法治化。加强校外培训监管行政执法，深入推进校外培训综合治理改革，必须依靠法治思维和法治方式 , 发挥法治对校外培训执法的引领、推动和保障功能。法治政府建设蕴含两条主线 ：其一是以约束公权力、保障私权利为核心的合法性考量 ；其二是以提高政府效能为核心的最佳性考量。校外培训执法也应当坚持合法性与最佳性的二元统一，既关注校外培训执法的合法性，注重相对人及相关利益人的权益保护，也应当关心校外培训治理的效果，处理好合法行政与最佳治理之间的关系。

当前学界对校外培训机构的研究主要从机构监管的角度切入，从法治角度进行的研究较少。基于此，本文选取行政处罚作为透视“双减”执法的窗口，采用合法性与最佳性的二维视角，对校外培训监管行政处罚的实践进行回顾分析，梳理其问题并提出建议，以期在法治化轨道上更好推进“双减”工作。

校外培训监管行政处罚的合法性审视

合法性是法治评价的重要标准，合法性考量要求公权力的行使必须服从于“限制公权力，保障私权利”这一目的。这意味着行政部门在对校外培训机构作出行政处罚时，必须满足处罚法定、权责统一、正当程序等行政法的基本原则。我国教育行政管理在很长一段时间内，都处于不需要行政处罚的状态。在办学体制比较单一、多种形式办学还不充分的时期，教育行政部门依托内部行政管理手段就能达成管理目标。

但随着民办教育的发展，传统的行政管理手段已经无法有效规制民办学校和培训机构的违法违规行为，行政处罚的必要性逐渐凸显。如 1987 年原国家教委颁布的《关于社会力量办学的若干暂行规定》曾从办学资格、审批设立等方面对社会力量办学行为提出要求，并规定“如有违规行为，由当地教育行政部门责令其改正，直至停办”。这里的“停办”，实际上已具有行政处罚的内涵。但彼时我国的行政处罚制度还未正式确立，缺少对行政处罚基本原则的统一法律规定，当时的处罚实践存在随意性问题。

1996 年《行政处罚法》的颁布为教育领域行政处罚的设定和实施提供了基本依据，其规定行政处罚可以由法律、行政法规、地方性法规、规章在各自权限内设定。为配合《行政处罚法》的贯彻实施，保障和监督教育行政部门有效实施教育行政管理，原国家教委于 1998 年发布了《教育行政处罚暂行实施办法》，从部门规章层面对教育行政部门的行政处罚行为进行了规范，明确了教育行政处罚的基本原则，并对教育行政处罚的种类、主要违法情形、处罚适用条件和程序等加以统一。至此，教育行政处罚受到初步规范。但随着我国校外培训机构的快速发展，教育的范畴进一步超出学校的边界而进入到市场的领域，教育行政处罚的必要性和重要性愈加凸显。特别是在校外培训进入强监管时期后，国家发布了一系列规范性文件对校外培训提出新的监管要求，甚至设定了校外培训应受行政处罚的各种情形，校外培训监管行政处罚面临新的挑战——不仅需要落实对违法违规培训行为严惩重罚的执法责任，更需要在法治轨道上处罚，保护公民合法权益。随之，校外培训监管行政处罚的法律依据、权力来源、处罚程序等合法性问题逐渐浮现。

第一，处罚依据不够充分。法无明文规定不为违法 , 法无明文规定不受处罚。处罚法定原则是行政处罚最重要的原则，是行政法的合法性原则在行政处罚领域的集中体现，其中处罚依据法定是处罚法定最核心的思想。当前校外培训监管主要以政策规制为主，立法尚显薄弱。国家自 2018 年以来对于校外培训监管提出一系列新要求，如 2018 年国务院颁布《关于规范校外培训机构发展的意见》，教育部等四部门联合印发《关于切实减轻中小学生课外负担开展校外培训机构专项治理行动的通知》。在 2021 年中共中央办公厅、国务院办公厅发布《关于进一步减轻义务教育阶段学生作业负担和校外培训负担的意见》后，相关部门制定了 30 多个“双减”配套文件，建立起“1+N”政策体系，要求对不符合资质、管理混乱、借机敛财、虚假宣传、与学校勾连牟利等违法违规培训行为依法依规严惩重罚。但这些政策大部分属于规范性文件，依据《行政处罚法》第 16 条的规定，除法律、法规、规章外，其他规范性文件不得设定行政处罚。

目前我国校外培训监管合法性依据主要散见于《教育法》《民办教育促进法》《未成年人保护法》等法律法规中，但其中直接涉及校外培训机构监管的条文为数不多，在执法过程中一般参照民办学校的规范进行。而且即使法律法规直接对校外培训机构某些行为设置了禁止性条款，也普遍缺乏责任条款，并未赋予行政机关对相应违法行为的处罚权，对于校外培训的处罚缺乏明确与可操作的立法依据。例如，《未成年人保护法》第 33 条第 3 款明确校外培训机构不得对学龄前未成年人进行小学课程教育，但并未规定校外培训机构违法开课应当承担何种法律责任。

此外，作为规范教育行政处罚重要依据的《教育行政处罚暂行实施条例》，自 1998 年颁布以来，二十多年未曾进行修改，存在质量不高、覆盖不全、衔接不畅、配套不全等问题。《行政处罚法》《教育法》《民办教育促进法》等法律法规的修订对教育领域的处罚种类、违法情形、程序规范等方面都提出了很多新要求，《教育行政处罚暂行实施条例》在实体与程序方面存在诸多需要修订的内容。因此，当前教育领域行政处罚依据相对欠缺，难以适应校外培训监管实践的新形势，教育行政处罚相关法律法规规章在违法情形种类设定、种类数量、违法行为界定、处罚对象分类等方面均有不足，无法为校外培训监管提供全面的处罚依据。

第二，部分制裁行为性质模糊。界定行政行为的属性通常是判断该行政行为合法与否的前提，涉及到行政相对人应受到何种程度的程序性保护。行政处罚有着严格的处罚规范程序，在行政实务中，有的行政机关为了规避行政处罚相关制度的适用，会将实质上的行政处罚作为名义上的行政监管措施，执法实践中存在大量“换汤不换药”“异曲同工”的行政管理手段，以监管措施之名逸脱《行政处罚法》的约束。在校外培训监管实践中，也存在有性质模糊的行政行为。如有的地方教育行政部门对存在问题的培训机构在主流媒体上进行“通报”，亦有部分地方公布校外培训机构“黑名单”，呼吁家长抵制“黑名单”中的问题机构。这里的“通报”“黑名单”，与《行政处罚法》作为声誉罚种类的“通报批评”，有何法律含义上的区别，是否应当纳入行政处罚的规制范围？再如，对未取得办学许可证擅自举办的培训机构的“关停取缔”，对不合规培训材料的“清理销毁”，其性质该如何认定，是否属于行政处罚的法定处罚种类？对这些行为性质的判断尚不清晰，这不仅影响校外培训监管行政处罚行为的依法规范行使，还会对相对集中行政处罚改革背景下的部门间权力移转、职责配置等问题产生不利影响。

第三，处罚程序规范性不强。“在价值层面上，行政程序不仅仅是实现行政实体或结果的技术性工具，它还有着独立于实体而存在的内在价值。”规范的程序既有利于实现行政处罚结果的公正，也能让行政相对人在处罚过程中感受到国家对基本权利的尊重与保障，从而加强对处罚结果公正性的确信，进而自觉履行处罚决定义务。而在媒体披露的一些执法案例中，存在处罚程序不规范的问题，如 2021 年８月５日，某地一名教师在补课过程中被执法人员以踹门、掐脖方式查处，引起较大争议。这暴露出在校外培训监管行政处罚实践中，部分执法人员滥用权力，采用明显不合理手段过度执法、粗暴执法，侵害相对人合法权益，法治意识不强。

第四，处罚裁量存在滥用空间。教育行政处罚领域存在着广泛的裁量权，教育行政处罚实施机关在职权范围内有权对当事人的违法行为，选择是否给予行政处罚、给予何种处罚，以及处罚幅度。一方面，赋予行政机关较大程度的自主裁量空间，有利于弥补校外培训相关立法的欠缺，为行政机关认定校外培训机构是否存在违法违规行为、采用何种法定范围内的处罚提供必要裁量幅度，保障行政主体能够有效行使处罚职能，提高行政效率。另一方面，部分教育法律责任条款规定模糊，为行政处罚裁量权的异化和滥用提供了可能。如《执法意见》要求“建立完善严重违法惩罚性赔偿和巨额罚款制度、终身禁入机制，让严重违法者付出应有代价。”但对于何种行为构成“严重违法”, 该文件本身并未言明，虽然教育部回应“严重违法行为原则上指全国性、跨区域，有重大影响、巨大危害的案件，”但行政部门在具体认定中仍需要具体的、可操作的约束性规则。而“巨额罚款”的额度，根据《民办教育促进法》“对举办者处以违法所得一倍以上五倍以下罚款”的规定，要根据其违法所得来具体确定，但违法所得的认定和处置，也一直是行政处罚上具有争议性的议题。这些不确定的法律概念为处罚裁量权的滥用埋下了隐患，亟需行政机关依据法律授权，结合立法意图与执法经验，综合考量事实情节，细化行政裁量范围。

校外培训监管行政处罚的最佳性考量

最佳性考量以提高行政效能为核心，保障和提升行政效能是行政法的重要价值，行政效能原则是法治评价的重要维度。效能原则要求配置权力时以尊重权力属性和运作规律为根本标准，并且要为权力切实有效运行提供机制保障。由于历史与现实的原因，我国教育行政部门运用行政处罚手段管理教育的意识不强、经验不足、能力不够，导致“教育执法薄弱，执法力量有限，作出的行政处罚数量少、力度小”。

面对规模和数量均呈现井喷式发展的校外培训机构，一方面，很多地方的教育行政部门没有专门执法队伍，各内设机构分散享有执法权，普遍存在执法人员不足、专业化不强的问题，对行政手段管理仍存在路径依赖 ；另一方面，相对于处罚权运用较多的市场监管等部门，教育行政部门在取证、处理与执行等方面的执法能力还很薄弱，欠缺成熟的工作机制与保障条件，尤其在执法涉及财产问题时往往会遇到重重阻力，存在“不能执法、不愿执法、不会执法”的困境。执法效能的提升已成为教育行政处罚的重要议题，我国教育领域先后颁发《关于开展教育行政执法体制改革试点工作的通知》《依法治教实施纲要（2016—2020 年）》《关于加强教育行政执法工作的意见》《关于加强教育行政执法 深入推进校外培训综合治理的意见》等文件，不断深化

以执法效能提升为主要内容的教育行政执法体制改革。

为了落实“双减”政策，教育部及很多省市的教育行政部门在教育系统内部成立了校外培训监管机构，指导校外培训综合执法。处罚权在教育系统内部、教育行政部门与其他综合执法部门之间发生横向移转，并且出现纵向下沉基层的趋势。在处罚权重新配置的过程中，校外培训监管行政处罚也出现了横向部门协同不畅、纵向基层执法力量薄弱的问题。

（一） 横向 ：部门执法协同不畅

自“双减”工作开展以来，各地普遍建立了在各级党委和政府的统一领导下，由教育行政部门统筹协调的专门机制，各相关部门联合对校外培训违法违规行为进行查处。在跨部门间的执法统筹过程中，主要存在联合执法分别处罚、相对集中行政处罚两种协作模式。一是联合执法分别处罚模式。联合执法处罚模式是教育行政部门在执法中牵头，会同其他部门联合执法，按照各自的职权范围对违法行为分别进行处罚，通过跨部门联合执法机制加强执法力量。例如，深圳市教育行政部门曾联合市场监管、城管和综合执法、卫健、公安、消防救援等部门开展联合执法，各部门分别对培训机构的违法违规行为进行依法查处，作出责令限期整改、责令停止办学等行政行为。

但这种模式存在一些弊端 ：第一，联合执法机制统筹协调成本较高，且一般只在开展专项治理时才会启动，难以常态化。第二，虽然联合执法能够同时调动多个相关部门，但各部门仍然依据职权独立作出处罚，并未打破我国传统行政管理体制“条块分割”的基本格局，与此相关的“部门主义”可能导致“搭便车”问题的产生。

第三，也是最重要的，联合执法分别处罚的模式没有实质改变教育行政部门执法能力不强、教育法适用性不强的症结。二是相对集中处罚权模式。相对集中行政处罚权模式剥离教育行政部门的处罚权及相应检查权、强制权，转由行政执法能力相对充足的执法部门行使。这一方面可以解决教育行政部门执法资源有限、执法能力不足的问题，另一方面又能控制行政执法资源总量，避免执法机构膨胀、执法人员增多。实践中，上海市、北京市分别于 2019 年、2020 年出台了针对教育领域相对集中处罚权的改革文件，将原本由教育行政部门行使的行政处罚权及与之密切相关的执法权力（如检查权、强制权）划转到市场监管部门集中行使。教育行政处罚体制呈现由部门联合执法各自处罚向处罚权跨部门相对集中的发展趋势，这对于“双减”校外培训行政处罚主体的权责划分、处罚过程中的部门协作等都提出了新的要求。但是，如前文所述，在校外培训监管实践中，存在着大量性质模糊的取缔、通报等行政行为，教育与市场监管部门之间往往会就这些行为应由谁具体执行产生争议。并且，由于教育行政管理具有专业性强的特点，在认定教学内容是否超纲超前等方面，市场监管部门往往难以作出判断，需要教育行政部门予以协助。但我国行政协助制度仍不完善，实践中一般由党委编办协调，部门联合制定执法协作方案，但这些文件规范层级较低，行政部门并不因此承担协助其他部门的法定义务。因此，如何妥善处理相对集中行政处罚改革过程中部门协同性不足的问题，是“双减”校外培训行政处罚效能提升需要认真思考的问题。

（二）纵向 ：基层处罚力量薄弱

长期以来，本应作为基层执法重心的乡镇街道执法力量却最薄弱。为了化解这一“看得见的管不了，管得了的看不见”的执法异化现象，2021 年修订的《行政处罚法》允许有条件的乡镇街道在省、自治区、直辖市的决定下承接县级行政主管部门的处罚权。教育行政处罚权也出现由区县级主管部门向乡镇街道下放的趋势。

在校外培训领域，一方面，校外培训机构的市场需求大、机构体量大，这导致校外培训机构的管理涉及省、市、区、乡镇、街道等各级行政部门权责的划分 ；另一方面，赋予乡镇街道一定的处罚权，实现执法重心下沉，尤其对于查处以“家政服务”“一对一”私教等小规模形态存在、隐蔽性较强的隐形变异校外培训形式具有重要意义。为此，2021 年教育部办公厅印发《关于坚决查处变相违规开展学科类校外培训问题的通知》（教监管厅函〔2021〕8 号），明确提出“要将学科类培训隐形变异问题查处工作纳入省、市、县和乡镇（街道）网格化综合治理体系，充分发挥社区综合治理功能”。但实践中，执法权和执法力量的配置与执法实践需求尚未对接，基层执法力量仍较为薄弱 ；且基层乡镇街道主要是协助行政部门开展前期证据收集等事务性工作，一般不能直接作出教育行政处罚，法律赋予基层的处罚权力未能得到实质落实。

校外培训监管行政处罚的法治化路径

构建校外培训监管行政处罚的法治化路径，应当坚持合法性考量和最佳性考量的互动与循环，以“依据—行为—程序”为逻辑，完善教育行政处罚法律制度。

（一）坚持处罚法定，完善校外培训行政处罚规范体系

一方面，应当尽快通过制定或修改相关的教育立法，为校外培训违法违规情形的认定提供合法依据。另一方面，应该确保教育行政处罚规范体系满足效益最大化的要求，克服“碎片化”、可操作性不强的问题。具体而言，一是应当尽快制定统一的校外培训实体规范，为校外培训监管行政处罚提供合法性依据。在此需要注意的是，不仅要规定校外培训机构应受行政处罚的行为种类，还应当明确、细化相应的法律责任条款，增强校外培训监管行政处罚的可操作性。二是依据《行政处罚法》等法律的新要求加快修订《教育行政处罚暂行实施办法》，夯实教育行政处罚的制度基础，提高执法规范化水平。在这一过程中，尤其需要协调好教育领域行政处罚规范与《行政处罚法》的关系，在处罚种类法定的基础上，结合执法效能的最佳性考量，规范地判定有争议的行政行为是否应纳入行政处罚范围。

（二）坚持公正程序，严格校外培训处罚裁量基准

坚持以公正的程序实现公正的处罚结果，这需要行政机关制定和完善行政执法程序规范，在执法过程中充分履行告知义务，保障当事人的陈述申辩权。更重要的是，要建立健全处罚裁量基准制度，规范行政裁量权。处罚裁量基准制度的完善不仅对于促进同一事项相同情形同标准处罚、保障公平正义具有重要意义，而且能够通过分格适用的手段消除行政处罚中的模糊条款，提高行政机关执法效率。据学者统计，近年来我国各级各地教育行政机关为控制行政裁量权，制定的教育行政处罚裁量基准数量达九十余个。但实践中各地对于裁量基准制度的性质看法不一，制定技术与程序也亟待规范。为此，要将处罚裁量基准制度进一步纳入法治化轨道 ：一是要将裁量基准的设定作为各地行政部门“法定的努力义务”, 要求行政机关必须就不制定裁量基准说明理由。二是要细化、量化、更新行政处罚裁量权基准，保证处罚裁量权既在法律、法规、规章的授权范围之内，也促进实现“双减”政策目标的实现。三是教育行政处罚裁量基准应当依法公开，为当事人预测相应处罚结果提供可能 , 降低当事人对处罚执行的抵触情绪 , 提高行政执法效能。

（三）坚持权责统一，深化教育行政处罚体制机制改革

纵深推进综合行政执法体制改革、积极稳妥赋权乡镇街道实施行政处罚，是持续改革行政处罚体制机制的重要内容。

其一，横向应处理好承接教育处罚权的部门与教育行政部门之间的关系。对校外培训机构的处罚是一项涉及教育、民政、市场监管、消防及省市区镇（街道）相关主体，涉及前期执法检查、后期行政强制等多层次多部门的系统性、综合性工作。相较于联合执法模式下各部门分别处罚的模式，相对集中行政处罚权模式能够实质上增强教育行政执法能力，更有利于构建常态化教育行政执法体制，从而推进“双减”长效深入，避免“一阵风”的运动式执法。为此，要深化综合行政执法改革，明权定责、防止推诿，并且要进一步明确处罚流程，完善行政协助制度，建立健全行政权责清单、案件线索移送、案情通报、信息共享等工作机制。

其二，纵向应明确各级权责和处罚层级。规范层面，应当及时修改配套的地方组织法，落实乡镇、街道处罚主体资格，针对“委托”“派驻”“授权”等不同法律关系分别设计相应的监督保障机制。效能方面，应当提炼总结地方教育改革实践经验，进一步优化处罚权制度设计，增强处罚权承接主体的执法能力，为处罚权的有效运行提供必要的体制保障，保证权随事转、编随事转、钱随事转，确保放得下、接得住、管得好、有监督。