芹菜罚：法理解读和合法性阐释_风闻

      芹菜罚，之所以引起巨大讨论，实质是不同法律意识的碰撞。法律素质的巨大差异，在一个平台上发声，嘈杂是必定的。为平复杂音，只有在执法层面，遵循法理，评估其合法性，才能定论。而处罚幅度的合理性，是立法层面的问题，回归立法讨论。     

       本案中，大家的争议主要集中以下几个问题，弄清这些问题，争议基本就不会存在：

       1、应当适用《食品安全法》还是《农产品质量安全法》？

       2、如果适用《食品安全法》，6.6万元的罚款是否符合法理？

       3、6.6万元的处罚是否丧失了法度和尺度？执法人员是否乱作为？

       并派生如下问题

       1、督察组是否有职权对具体行政案件作出判定？

       2、督察组对具体行政执法案件的判定，应当遵循什么程序？

      一、首先，市场监督管理部门适用《食品安全法》处罚芹菜，合法吗？

      1、什么是食品？     

     《食品安全法》第一百五十条（下同）本法下列用语的含义：食品，指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是中药材的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。

      芹菜，是供人食用的原料，是确认无疑的应当属于食品。

      作为食品，芹菜管辖有特别法《中华人民共和国农产品质量安全法》 。

       2、芹菜农药残留超标适用《食品安全法》吗？    

       第二条第二款“供食用的源于农业的初级产品（以下称食用农产品）的质量安全管理，遵守《中华人民共和国农产品质量安全法》的规定。但是，食用农产品的市场销售、有关质量安全标准的制定、有关安全信息的公布和本法对农业投入品作出规定的，应当遵守本法的规定。”     

       A、这一条的规定是由歧义的。“供食用的源于农业的初级产品（以下称食用农产品）的质量安全管理，遵守《中华人民共和国农产品质量安全法》的规定。”以此为依据，食用农产品质量安全问题应当适用《中华人民共和国农产品质量安全法》 。     

     “但是，食用农产品的市场销售、有关质量安全标准的制定、有关安全信息的公布和本法对农业投入品作出规定的，应当遵守本法的规定。”以此为依据，食用农产品质量安全问题应当适用《食品安全法》 。这是一般人的理解，符合法的内在逻辑吗？       

       问题是：两法不能同时适用。那么，选择哪一个适用更符合立法的本意呢？      

       或者，反过来问：这款制定的目的是什么呢？      

       B、其实本款的规定，根据行政执法实践，最接近立法的目的是农产品质量安全管辖权的划分：进入流通领域后发生的违法行为由市场管理部门管辖，进入流通前发生的违法行为由农业行政管理部门管辖。      

       那么，进入流通领域的食用农产品的质量安全管理，就都适用《食品安全法》吗？未必。      

       C、根据本款的规定，供食用的源于农业的初级产品（以下称食用农产品）的质量安全应当遵守《中华人民共和国农产品质量安全法》的规定。或者换句话说，除了食用农产品质量安全管理外的其他事项的管理，适用《食品安全法》，具体事项如下：食用农产品的市场销售、有关质量安全标准的制定、有关安全信息的公布和本法对农业投入品作出规定的。是这样吗？也许，我们只能这样理解。因为       D、如果食用农产品的质量安全管理适用《食品安全法》，那么，就无须特别规定“供食用的源于农业的初级产品（以下称食用农产品）的质量安全管理，遵守《中华人民共和国农产品质量安全法》的规定。”有这个规定，也符合特别法优先的原则。应当理解为优先适用。因此      

       E、本款的合理含义是：生产环节发生的违法行为由农业行政管理部门管辖，适用 《中华人民共和国农产品质量安全法》 ；进入市场后发生的违法行为由市场监督行政管理部门管辖，适用《食品安全法》 。     

       结论：食用农产品质量安全问题的行政处罚适用 《中华人民共和国农产品质量安全法》 。除非有证据证明食用农产品质量安全违法行为是在进入市场后发生的。如农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质是在农产品进入市场后使用而产生的。       

       那么如何理解第一百二十四条“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：（一）生产经营致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂”呢？其实很好理解：除了生产农产品过程外，其他的途径也可能导致农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量，它不是针对食用农产品的，是针对一般工业加工的食品及食品添加剂、原料的。      

       本案如果市场监督管理局如果没有证据证明芹菜残留超标是在进入市场后发生的，就应当适用《中华人民共和国农产品质量安全法》 。

       二、如果适用《食品安全法》，6.6万元的罚款是否符合法理？    

       如果有证据证明，农产品“致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量”是在进入市场后产生的，因此适用《食品安全法》 ，6.6万元的罚款是否符合法理？     

       本案中，不合格芹菜货值不足一万元，处5万元以上的罚款，是必然的。法律之所以设置5万元的违法高门槛，是为了保护广大人民群众的生命健康权，遏制违法行为的发生。对这种生产销售有毒有害食品的行为，你们不是喊打喊杀的吗？不是该法立法前社会的普遍共识？现在就本案喊打喊杀，不是装傻就是无脑。      

       当然，6.6万元的罚款还是值得商榷的，个人认为5万元就足够了。我是一线执法人员，对产生6.6万元的罚款过程，是再清楚不过的。责任不在执法人员，而在自由裁量权力基准的制定者。现状是：自由裁量权力基准制定者的法律素养，真是上不了台面，令人难以启齿。依照执行，荒唐和扭曲，是必然的。如果大家有兴趣，我以后专门阐述。      

       本案参照的《食品安全法》自由裁量权力的基准我没有看过，但我如下的分析将是基本符合的。当地执法人员依照现在的自由裁量权力基准，只要案值少于一万元，就罚款5万元。如果，还有其他可以给予较重处罚的情节，他们就会往上加。即在违法门槛以上考虑违法情节，再考虑处罚裁量。如本案中有没有进销记录、不能提供来源等等其他违法行为，就往上加了，依据就是自由裁量基准。所以我说执法人员是没有过错的。毕竟，对法律有深刻理解，并能无视上级规定的自由裁量基准，作出合理合法的行政处罚，实在是太难为普通的执法人员了（当然，像我这种傻逼除外）。      

       那么，本案该如何确定罚款数额呢？首先，撇开门槛，违法行为的处罚基准是“货值金额十倍以上二十倍以下罚款”，本案当事人7斤芹菜的货值5元/斤*7斤=35元，即使超标非常严重，应当处以二十倍罚款，只需处以35*20=700元，如果你要考虑没有进销记录、不能提供来源等等其他违法行为，处以800元罚款；因为没有超过违法门槛，故处以5万元罚款。即在处罚数量、情节考虑后作出行政处罚，再参考违法门槛，最终决定处罚幅度。所以，处以6.6万元罚款，无论如何都是偏高的，不合理的；时法律适用裁量顺序出现错误，因而也是错误的。这也是不符合法律逻辑、毁三观引起巨大争议的原因。

      三、6.6万元的处罚是否丧失了法度和尺度？执法人员是否乱作为？    

       侠客岛代表官方认为6.6万元的处罚是丧失了法度和尺度，是执法人员乱作为。真的是冤枉一线执法人员了。       

       本案适用《食品安全法》，是该部门的自由裁量权基准确认的（我没有看到过，如有出入，请大家告诉我，以便纠正），与执法人员无关，执法人员只是参照执行。要每个基层执法人员都是法律天才是不可能的，你岛叔也做不到。      

       以上我已经分析了处罚的过程，并确认6.6万元的处罚是不合理的。但依据自由裁量权基准，基层行政执法人员的处罚应当符合自由裁量权规范，所以不存在丧失了法度和尺度、执法人员乱作为问题，否则也不会出现二十几个这样的案子，且都是通过法制科审核的。因为执法人员不给予5万元以上的罚款，是违背自由裁量权基准的，领导关就过不了。我们已经确认，该案适用《食品安全法》是不符合法律逻辑的，个人认为应当适用《中华人民共和国农产品质量安全法》 。即使适用《食品安全法》 ，6.6万元的罚款也是不合理的，不合理的责任不在一线执法人员，最有可能问题出在自由裁量权基准。本案应当没有法度和尺度的大问题，执法人员肯定没有乱作为，他们是按照自由裁量权基准来处理的，并经过法制科的审核。

      本案争议派生的另外问题是：督察组的行为合法吗？    

      1、督察组是否有职权对具体行政案件作出判定？      

      督察组有权就一个具体的行政处罚案件的合法性、合理性作出判定吗？我不知道法律是如何授权的，但我没有查到这方面的授权。当然，督察组可以对乱作为督查，处罚乱作为应当是经司法确认后才能认定，而不能由督察组认定。督察组不能代替法院履行行政处罚适当性作出判定。如果没有授权，督察组的判定行为是否涉嫌滥用职权？行政处罚案件的合法性、合理性发生争议，有司法救济途径。如果法院不受理或者判决错误，可以走申诉等程序。       

       2、督察组对具体行政执法案件的督查，应当遵循什么程序？

      个人认为，督察组只能对司法判定的执法行为实施督查，如果发现没有经过其他程序而有问题，也应当经过第三方司法机构确认。

        争议的题外话

       其实，目前正在修订的《中华人民共和国农产品质量安全法》 其处罚是参照《食品安全法》设置的。本案中的芹菜问题，如果没有采纳立法建议在新的《中华人民共和国农产品质量安全法》 ，同样是5万元以上10万元以下、十至二十倍罚款。在法律专家、人大立法者、教授眼里，农产品生产是可以如工厂生产般的，农民种点农作物，就可以发家致富，家财万贯，罚他拾万、贰拾万对农民来讲是不痛不痒的。       

       我提出依照《食品安全法》处罚过重，应当修改的建议，恐怕人微言轻，是不会被采纳的。最底层的农民的利益，又有几个人关心呢。如果广大网民真的在意自己的权利，还是多关心立法吧，积极进言，人多力量大，说不准你的意见被采纳，维护了自己的权利了呢？法律确定了，你的权利就确定了，喊打喊杀又有什么用呢？