解读《中华人民共和国行政处罚法》一：核心法律概念“社会危害程度”使用错误_风闻

       社会危害程度和社会危害性       

       第五条 行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据。             

       本条规定了行政处罚裁量的依据和原则，因此，这个条款出现问题时，整个裁量体系必是紊乱的，必然会导致法律理解偏差，自由裁量流于随意、偏离立法宗旨。那么本条有没有问题呢？我们先来看看最核心的法律概念“社会危害程度”。本法没有对“社会危害程度”这个核心概念作出定义，单从“社会危害程度”字义理解，应当是对社会危害后果作出的客观评价，而不是对社会危害性的评价。      

      那么能否将“社会危害程度”理解为是对“社会危害性”的客观评价呢？这涉及“社会危害程度”是对“事实（社会危害后果）”的评价还是对“可能（社会危害性）”的评价，或者即是对“事实（社会危害后果）”的评价又是对“可能（社会危害性）”的统一评价—基于事实和可能的关系作出统一评价是不可能的，因为可能和事实不是必然的因果关系。“社会危害程度”这个法律概念本身的含义是不确定的，存在争议和歧义，作为裁量的依据不就存在严重的问题了吗？      

       我们先来理清社会危害性、社会危害程度和危害后果。社会危害性是指一个行为对法律保护的社会关系（对象）造成损害的可能性；当这种可能性转化为现实的损害，便产生社会危害后果；对危害后果进行评估和鉴定，可以得出社会危害程度。社会危害性是因，危害后果是果，社会危害程度是对危害后果这一个事实的评价。     

       从因果关系来看，有因未必有果，但有果必然有因，因实现果，还需其他条件。因此社会危害性不一定会产生社会危害后果，故社会危害性它不必然能通过社会危害后果加以评价。也就是说，社会危害性的确认，不能经由对社会危害后果的评价得以实现。       

       可见“社会危害性”和“社会危害程度”是两个完全不同的概念。在没有立法解释以前，这也是唯一合理的解释。依据第五条，行政处罚裁量依据是社会危害后果，而不是社会危害性。更进一步推断，行政处罚的对象是行为的社会危害后果，而不是行为的社会危害性。那么，这种解释是符合法的旨意的吗？      

       所以，我们首先必须确定行政处罚的对象是行为的社会危害后果还是行为的社会危害性。例如汽车闯红灯作出行政处罚，很多人都理解为是对闯红灯这件事作出行政处罚，一般的人作出这样的理解是可以原谅的，但作为立法者和适法者，这样理解也就缺乏正确的法律意识了。闯红灯会产生两种社会后果：一是导致交通事故，损害了他人的财产和人身健康；二是没有任何危害后果。行政处罚是因为存在第一种情形吗？当然不是。法律之所以规定这种行为应当给予行政处罚，是因为这个行为存在“社会危害性”，行政处罚的对象是“闯红灯这个行为的社会危害性”，在所不问社会危害后果是否发生。至此，我们可以确认，行政处罚的对象是行为的“社会危害性”，即危害社会的潜在可能性，或者说对法律保护的交通秩序和财产、人身健康的损害的可能性，而不是“社会危害后果”。这种理解与“ 第一条 为了规范行政处罚的设定和实施，保障和监督行政机关有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，根据宪法，制定本法”的立法旨意相一致。     

       既然行政执法管控的是因：社会危害性，而不是果：社会危害后果；行政处罚的依据只能是社会危害性，而不是社会危害后果----社会危害程度。如果以社会危害后果为处罚依据，那么法律规定必须给予行政处罚的绝大多数违法行为，都可以逃脱法律制裁。毕竟，绝大多数的社会危害性是不能转化为现实的危害后果的。社会也会因为放弃对社会危害性的管控，社会危害性行为将无限发生，而放任这种社会危害性实现，社会就会处于极度不稳定状态，甚至失控。       

       有人认为，社会危害性无法客观评价，只有通过社会危害程度才能予以确认，这种认识是完全错误的。在大多数情况下，社会危害性比社会危害程度更容易确认，只不过，标准不一样罢了。如一种饮料某个添加剂超标，因大多数人不会长期大量连续食用该饮料，一般不会对人身健康造成明显的损害，无法作出健康评估，所以我们不能通过食用者的身体受到损害的程度作为依据，作出行政处罚；（需要说明的是，也有一些特例，如“毒奶粉”大头婴事件，就是因为婴儿连续食用单一品牌的毒奶粉导致。可见，危害性导致肉眼可见的危害后果是需要一定的条件的。行政管理的目的是预防这种社会危害性的产生，而不是管控社会危害性变现成社会危害后果）。对人身健康的损害程度评估，也不能反应添加剂超标情况，受损害程度与个体的许多因素有关。该饮料的社会危害性却与超标程度正相关，我们可以超标程度为依据确定社会危害性，作出行政处罚；在这里，超标程度决定了社会危害性的大少，因超标程度可以经由检验结果予以表达，客观而合理、科学。当然，不是所有的社会危害性都可以通过量化指标来确认，但不会比通过危害后果来确认更难。      

       至此，第五条使用“社会危害程度”存在的问题是非常清楚的，以此作为裁量的依据，缺乏科学和严谨，应当将“社会危害程度”改为“社会危害性”，才没有歧义。况且，社会危害性和社会危害后果的评价体系是完全不同的，评价的结论不会一致，以社会危害后果的评价代替社会危害性的评价，就会导致行政处罚严重偏离行政处罚的旨意。      

       为了大家的理解，我们可以举例加以说明。       

        例一  、 经检验，某企业的冷冻食品大肠杆菌超标，应当给予行政处罚。大肠杆菌感染，会使人的肠胃健康受到损害，所以就有了冷冻食品大肠杆菌限量。冷冻食品大肠杆菌超标，食用者的身体健康就有可能受到损害，即存在社会危害性。为了保护人民的生命财产安全，法律就会让生产销售者承担相应的行政法律责任。但现实中，冷冻食品大肠杆菌超标，未必会导致食用者身体受到损害，要产生危害后果，还需要其他条件，如当事人的身体状况、是否直接食用、冷冻食品再加工方式等。绝大多数情况下，使用者的健康是不会受到损害的；所以，我们无法通过使用者的健康受到损害程度作为处罚依据。但大肠杆菌超标的程度，却与食用者肠胃健康受到损害的可能性正相关，尤其在直接食用或者加工不当的情况下，超标越多，感染的可能性越大，即社会危害性越大；所以我们可以依据超标程度即社会危害性大少作出行政处罚。      

       例二    闯红灯违章，作出行政处罚。不是因为闯红灯导致了交通事故的发生（危害后果），而是闯红灯破坏了交通管理秩序，可能导致交通事故发生，具有社会危害性，因而应当给予处罚