为什么说“法无禁止皆可为”和“法无授权不可为”是错误的和有害的_风闻

最近，由于苏州和服女事件，很多人在讨论法律问题，尤其是法律的边界问题，其中有两句话经常作为他们的根据，一句是“法无禁止皆可为”，这是对社会大众而言的，另一句是“法无授权不可为”，这是对公共权力而言的；这两句话都是错误的，也是有害的。

一个例子以及对苏州和服女事件的简单评论

先讲一个例子说明为什么这两句话是错误的和有害的，后面还会从逻辑上说明这两句话为什么是错误和有害的。

互联网在中国大发展之前，中国法律就明文禁止非法集资和高利贷；互联网发展普及之后，有人在互联网上搞集资和高利贷；这时就有人对此表示反对，认为这是有害的，会给普通民众造成很大损失；但一些利益相关人就出来说，法无禁止皆可为，因为中国当时的法律只禁止线下的非法集资和高利贷，制定这些法律时也不知道还会有在互联网上搞集资和高利贷这种事，因此就没有法律规定禁止网上的非法集资和高利贷。

但后来的事情，大家也都有看到：

互联网集资和高利贷开始给普通民众造成损失，因此又有人要求政府干预，这时一些利益相关人就又出来说，法无授权不可为，因此金融监管部门就没有及时干预；直到最后，问题越来越严重，普通民众的损失越来越大，政府只能出来收拾烂摊子，但恶劣影响和后果已经造成，只能算作交了学费。

学到的经验教训是什么？

就是这两句话是错误的，如果完全按这两句话行事，只要司法机关就可以了，还需要什么行政机关呢？

法律总是滞后于社会发展的，那怎么弥补这种滞后带来的负面影响呢，海洋法系的国家是通过判例法和行政机关共同作用，但中国是成文法，只能主要通过行政机关的自由裁量权来弥补，如果完全按那两句话行事，行政机关将会被完全束缚住手脚，无法行动。

捎带评论一下苏州和妇女事件。和服具有明显和较强的意识形态含义，日本人平时也不穿和服，穿和服都是在彰显日本文化的场合。如果穿和服在中国形成示范效应，将会对日本的意识形态在中国的渗透起什么作用，对中国的意识形态造成什么损害，有人能够提前说清楚吗？

既然那些人用源于西方法律思想的两句话来反对政府的干预，那么我也用源于西方法律思想的心证来说明政府的干预是合理的：即使那些认为穿和服不应被干预的人，如果他是真正的中国人，还有一颗爱国之心，他难道会对由此而带来的意识形态伤害没有一点想法吗？会没有一点警觉吗，他们反对政府干预只是一种习惯性反应，就是纯粹为了反对政府的行为而反对政府的行为；类似于美英的陪审员制度，如果我们在普通中国人中，不是只在网上发言的人中，投票表决是否应该干预，难道有人认为反对干预的结果能够通过吗？

既然没有人能够说清楚可能的意识形态伤害，大多数中国人也认为应该干预，政府进行干预有什么不合理吗？有人会说没有相关的法律规定，没有规定就根据民意制定相关法律，但制定相关法律前该干预还是要干预。

下面进入本文的正题，我会从社会管理和社会公平两方面用逻辑来说明这两句话是错误和有害的。

社会管理

社会不是静止的；社会是复杂的，特别是中国这样的超大型社会更是极其复杂，社会上有各种各样的人，每天发生各种各样的事情，人与人之间会产生各种各样的矛盾和问题；同时，社会还是在变化着的，随着社会环境的变化，人的心理和行为也会随之变化，也会产生各种各样的新的事物，产生各种各样新的矛盾。

对这样复杂且变化着的社会，如何进行管理呢？

一种可能是一事一议，但这种办法对几个人的小组织可能还有效，对几百人的组织就无法应付，对一个社会，尤其是规模较大的社会更是不可能。

既然一事一议不可行，那就需要把事情分类，一类是经常发生的事情，一类是不经常发生的事情，这又可以分为两种，一是已经发生过，但频率较低，二是新出现的新事物。

对两类事情用两种不同的方法进行管理，经常发生的事情用制度法律管理，对不经常发生的事情，用类似一事一议的办法，但会有较宽泛的原则进行约束。

因此，成文的法律只能管到经常发生的事情，对不经常发生的事情以及新出现的事物，只能用一事一议的办法，但要有宽泛的原则进行约束。

问题就出在如何制定宽泛的原则：有的人就提出“法无禁止皆可为”和“法无授权不可为”，但这会带来什么后果呢？如果按照“法无禁止皆可为”，那么人性的恶会达到什么程度，会造成什么可怕的后果，事前根本说不清楚，但如果出现，就需要全社会承担，这合理吗？不是有害的吗？如果按照“法无授权不可为”，政府明明已经看到坏的结果，并且预期会有更坏的结果，却无法进行干预，这合理吗？不是有害的吗？

因此，“法无禁止皆可为”和“法无授权不可为”是错误的和有害的，对负责任的社会管理来说也是不可行的。这两句话是极其极端的主张，一方面完全放任社会大众的行为，一方面完全限制政府的作为，最终的结果只能是社会运行被人性的恶的爆发打断，整个社会承受损失。

那么反过来，完全限制社会大众的行为，而完全放任政府的作为可以吗？也不行，这样的情形，一方面社会的活力被压制，另一方面，社会的运行成本会极高，社会的公正也很难保证

因此，约束一事一议的宽泛原则必须是中庸的，不那么极端的：一方面对社会大众和政府都赋予一定的自由，另一方面也给双方都施加一定的约束，至于如何确定大致的自由和约束，取决于当时当地的社会情况，这就是所谓的习惯法和公序良俗。

现实世界中没有国家和社会实行过真正的“法无禁止皆可为”和“法无授权不可为”，对一事一议的事情都是用习惯法和公序良俗进行约束；至于有的国家向外推销这两句话，那是为了束缚别国的手脚，用来干预内政和和平演变的。

社会公平和公正

**“法无禁止皆可为”和“法无授权不可为”**还会对社会公平和公正造成极大的伤害，因此也是错误和有害的。

坚持这两句话的人却认为只有如此作为才能保证社会的公平和公正。为什么会有这种错误认识呢？根源在于对社会结构、社会运行以及权力等有错误的、机械的而不是抓住本质的、辩证唯物的认识。

这两句话背后所内涵的社会结构和社会运行是这样的：整个社会包含社会大众和政府，两者是并列的、独立的主体；社会大众之间的交往由私法约束，如果社会大众之间出现矛盾，需要政府裁判、处理，则政府需要遵循约束政府与社会大众之间关系的公法，为了保证政府的公正性，必须约束政府的权力。

如果社会大众之间是平等的，这种平等包括很多方面，比如财富、体力、美貌、知识、智商、社会关系等，同时政府在裁判、处理社会大众之间的问题时也保持公正，那么我们可以认为这个假想的社会的运行也将会是公平和公正的。

但现实世界是这样的吗？

任何社会内部都做不到社会大众在各方面基本平等；社会的不平等，有些是由自然因素决定的，有些是受社会因素影响的，并且自然因素与社会因素又是相互作用并世代累积的。因此，社会就会分成不同的群体和阶层，在特定的社会关系下，有的群体和阶层是强势的，有的群体和阶层是弱势的，在另一种社会关系下，群体和阶层之间的强势和弱势又会发生变化。总之，社会总会存在群体和阶层的强弱之分。

政府是独立于社会大众的吗？现实世界中还没有这样的政府。政府总是社会的群体和阶层的利益和力量结构在社会管理方面的反映，尽管这种反映不会是直接的和一一对应的，但总是在一定程度上的反映社会群体和阶层之间的利益和力量结构。因此政府总会是偏向一定的群体和社会阶层，绝大多数的政府偏向于强势的群体和阶层，偏向于弱势的群体和阶层的政府属于极少数，当然，政府的偏向可以微调；能够做到在强势和弱势的群体和阶层之间完全公平和公正的政府，还需要人类共同努力。

政府的倾向反映社会结构和关系，法律也是一样的：法律也是社会的群体和阶层的利益和力量结构的反映，也是有偏向的。

现实世界中，政府的行为和政策的变化比法律的变化要快一些，法律为社会运行设置框架，政府在这个框架内微调。

如果现实世界的社会结构如上所述，那么按照一些人所推崇的那两条法律原则会导致什么结果呢？

我们先看现实世界的多数情况：政府和法律偏向强势阶层

如果政府和法律都是偏向强势群体和阶层的，那么法律规定上将为强势群体和阶层设置较少的禁止条款，方便它们的行动，也将为弱势群体和阶层设置较多的禁止条款，限制它们的行动自由。

强势阶层本来就有较强的行动能力，偏向强势阶层的法律规定将会使它们的行动自由进一步放大；而“法无禁止皆可为”使强势阶层能够凭借较强的行动能力将本来已经较大的行动自由再一次放大，这将为它们的可能的胡作非为和嚣张跋扈敞开大门，当然，他们也可能做好事，但对社会整体尤其是弱势群体来说，更担心的是他们胡作非为。

而弱势群体本来行动能力就较弱，其行动自由又受到法律规定的进一步约束，“法无禁止皆可为”所赋予的自由对弱势群体来说很可能是虚的，无法利用的，他们在与强势群体较量竞争时就处于更弱的地位，会受到更大的侵害。

“法无授权不可为”将把政府本就可能很少的干预也给阻截了，弱势群体和阶层受到的侵害将进一步加重，社会的公平和公正将会被完全打破，并且这样的情况还会因为财富、势力的传承而固化并且加剧，成为一个恶性循环，直至革命推翻这一社会制度。

考虑政府和法律都是偏向强势阶层，但政府可以微调政策和行为偏向的情况。基本的分析逻辑与上面的情形类似，但由于政府可以微调，结果会好一点；但如果绝对坚持“法无授权不可为”，并且由于法律的变化慢于政策，那么政府的微调也会被基本堵死。最终的结果也会是社会公平恶化的恶性循环，只是速度可能会慢一点。

我们再看现实世界中的极少数情况：政府和法律偏向弱势阶层。

尽管这是一种极少数的情形，只在极少数国家和社会的极短时间内出现过，但并不妨碍我们做一点逻辑推理。

由于政府和法律偏向弱势阶层，因而抑制了强势阶层的行动自由，加强了弱势阶层的行动自由，两者在较量竞争中的强弱差距缩小，社会处于一种相对公平的状态。

只要政府和法律没有真正改变阶层的力量对比，强势阶层的力量依旧比较强，那么他们就不会满意于现在的状态，他们就会持续地冲撞政府和法律，社会就会处于动荡状态，最终的结果就是政府的垮台和法律的改变，又会回到政府和法律偏向强势阶层的情况。

就是说，即使有政府和法律的加持，只要不发生根本性的变革改变社会的力量结构，使社会更平等化，那么社会总会滑向政府和法律偏向强势阶层的情况。

而在政府和法律偏向强势阶层的情况下，如果坚持那两条法律原则，正如上面所分析的，社会公平和公正就会急剧恶化，很快会发生社会变动。

那么在现实世界中，我们观察到很多社会的公平和公正发生急剧恶化的情况吗？没有，即使一些国家和社会的不平等在上升，但都是很缓慢的。为什么呢？因为现实世界中没有一个国家和社会在真正实行“法无禁止皆可为”和“法无授权不可为”这样极端的主张，所有国家和社会采用的都是折中的，或者说中庸的原则和策略，那两条原则只存在于法学的学术讨论中，没有那个正常的人想真正实行；想按那两条原则来管理社会的人不是蠢，就是坏，或者兼而有之。

最后再说一点，“法无禁止皆可为”和“法无授权不可为” 只是西方国家搞乱中国等非西方的发展中国家的一个借口，“法无禁止皆可为”为和平演变打开缺口，“法无授权不可为”使得这些国家的公共权力束缚手脚，双管齐下才能搞乱发展中国家，至少也为较容易地干预内政找到抓手和机会；中国应该做的是，实事求是的判断现实情况，用合理、适当的措施解决问题，而不是被西方国家强加的政治正确捆住手脚，无所适从。

要求“法无禁止皆可为”和“法无授权不可为”的人，不是别有用心，就是愚蠢；真如此还要行政机关干什么？只要司法机关存在就够了，或许这就是一些法律人的一己私利吧。