跨境法律实务｜俄乌冲突对中资企业在俄工程项目的潜在影响_风闻

走出去智库观察

当前俄乌战争局势持续紧张，欧美等对俄罗斯的各种制裁也逐步实施。这些制裁将严重影响涉及俄罗斯的工程项目进展，大量工程项目被迫放缓进度，特别是对未来项目合作的信心严重不足。

****金杜律师事务所相关业务团队表示，********在俄乌冲突的背景之下，在俄开展工程项目可能面临违约和制裁风险，由之引发的争议能否高效快速解决也可能受限于相关制裁措施和外部环境。********中资企业作为承包商，如果供应商或分包商位于实施对俄制裁的国家或担心受到制裁而延迟或拒绝交付，或者因物流不畅等客观原因向俄运输工程物资延迟或受阻，都将使得企业迟延或无法向业主供货或提供服务、设备迟延进场，进而可能导致工期延误，最终可能面临业主索赔。中资企业或可考虑“背靠背”向其合同相对方主张索赔，从而尽量减少损失金额。

中企如何应对涉俄工程项目的风险？今天，走出去智库(CGGT)刊发金杜律师事务所费佳、郭欢、杜卓南、陈起超的分析文章，供关注跨境工程项目制裁风险管理的读者参阅。

要 点

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

**1、**国际工程项目往往涉及大量大型机器、装备或配件等物资的跨境运输。然而，由于美欧各国对俄罗斯实施全面的出口管制，从美欧等国采购的工程物资可能无法对俄出口。美欧的航运制裁措施，也导致多家国际航运公司暂停了对俄的货运服务。

**2、**由于国际工程项目往往约定以美元进行合同计价和支付，如果分包商或施工单位被列入特别指定国民清单（SDN清单），还存在合同款项被冻结的风险。

**3、**俄乌冲突的背景下，选任仲裁员时还应考虑制裁措施的可能影响。例如，仲裁员也可能由于担心审理案件构成与受制裁对象进行交易，或为受制裁对象提供经济利益，而拒绝接受委任或辞任。

正 文

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

引 言

俄乌冲突自2022年2月爆发至今已满三个月，局势持续紧张，未见缓和趋势。与此同时，美欧各国对俄罗斯采取了一系列的出口管制和经济制裁措施，且仍在不断升级加码：欧盟于4月8日发布了对俄罗斯的第五轮制裁措施，并正在商议计划第六轮制裁措施；美国也仍在持续出台针对俄罗斯的制裁令，并在不断更新受制裁个人和实体的“黑名单”。从短期上看，乌克兰局势仍将持续动荡，美欧各国针对俄罗斯的制裁恐将只增不减。

中国与俄罗斯及乌克兰之间有着非常紧密的经贸合作，中资企业参与了许多俄罗斯的重点工程建设，例如早年的波罗的海明珠大型综合社区项目，近年的同江铁路大桥建设项目、莫斯科地铁米丘林站建设项目等。根据商务部2022年年初的数据，中资企业在俄罗斯新签工程承包合同额已连续三年超过50亿美元，2021年的完成营业额更是达到了56亿美元，创历史新高。[1]然而，随着美欧各国加紧对俄制裁及俄乌冲突的加剧，中资企业在俄罗斯进行的工程项目可能遭受冲击。

本文将聚焦于国际工程这一领域，简要分析俄乌冲突对中资企业在俄工程项目的可能影响，包括项目实际履行中可能面临的困境、争议解决中可能遇到的风险等，并提出相应的应对建议。

01、美欧等国制裁措施对在俄工程项目的可能影响及免责主张

1.美欧等国制裁措施对在俄工程项目的可能影响

美欧等国此次针对俄罗斯采取了全方位、多维度的制裁措施，不仅将大量俄罗斯的个人和实体列入制裁黑名单，且对包括进出口贸易、金融银行等多个行业领域实施制裁，其规模之大、频率之高、牵涉范围之广是前所未有的。特别是，美国制裁措施具有极强的域外适用性，不仅适用于美国的个人、实体以及美国个人或实体控制的境外实体，还适用于因其交易活动而与美国存在连接点的外国个人和实体。由于国际工程项目所涉相关方众多，环节复杂，中资企业在俄开展工程项目可能受到对俄制裁措施的多重影响。举例如下：

****（1）工期延误及业主索赔

国际工程项目往往涉及大量大型机器、装备或配件等物资的跨境运输。然而，由于美欧各国对俄罗斯实施全面的出口管制，从美欧等国采购的工程物资可能无法对俄出口。美欧的航运制裁措施，也导致多家国际航运公司暂停了对俄的货运服务。

在此情况下，中资企业作为承包商，如果供应商或分包商位于实施对俄制裁的国家或担心受到制裁而延迟或拒绝交付，或者因物流不畅等客观原因向俄运输工程物资延迟或受阻，都将使得企业迟延或无法向业主供货或提供服务、设备迟延进场，进而可能导致工期延误，最终可能面临业主索赔。

取决于与各相关方的合同约定及协商的可能，中资企业或可考虑“背靠背”向其合同相对方主张索赔，从而尽量减少损失金额。同时，记录的留存对于工程索赔而言至关重要，企业在日常工作中应注重收集和保存好来往信函、变更过程记录、审查和审批记录以及施工记录等经常性、实时性文件，以备索赔之需。

****（2）物资、人力短缺导致的工程成本增加

受制裁措施影响，现场设备、材料和人员的短缺和航运等运输成本的增加都将导致工程成本的上升。然而，在以“固定总价”为特征的EPC工程项目中进行价格调整通常比较困难，能否将增加的成本转移给业主，需要结合具体的合同条款、导致成本增加的具体原因等加以研判。

考虑到俄乌局势的不确定性，在俄开展工程项目的企业应认真分析、严密监控成本风险的存在、变化和影响，并在识别到外界条件变化可能导致成本上升时，尽早作出应对方案，必要时尝试与业主进行沟通，争取业主的理解和支持，并对合同约定进行相应变更，以减少可能的损失。

****（3）工程资金汇付安全风险

美国、欧盟、英国和加拿大已宣布将俄罗斯多家银行从SWIFT系统中剔除，并大范围将俄罗斯银行列入制裁黑名单。近日，欧盟也表示，作为下一轮制裁的一部分，正在考虑将俄罗斯最大银行之一的俄罗斯储蓄银行从SWIFT系统中剔除。将俄罗斯与SWIFT系统切断将严重影响俄罗斯的国际结算能力，使俄罗斯被排除在国际金融交易之外，这也将影响工程资金在中俄间通过SWIFT体系的跨境结算，各方可能需探索替代性的结算方式。[2]

此外，由于国际工程项目往往约定以美元进行合同计价和支付，如果分包商或施工单位被列入特别指定国民清单（SDN清单），还存在合同款项被冻结的风险。根据美国财政部海外资产控制办公室（OFAC）的制裁规定，任何美国人（美国公民、合法永久居民、根据美国法律设立的实体（包括分支机构）、位于美国境内的其他组织）通常不得与SDN清单主体交易或为其提供服务，与此同时，交易相对方如果属于该等SDN清单主体拥有或控制超过50%财产权益的下属实体，则该等实体基于美国制裁规定也将受到SDN清单相同的限制影响。使用美元结算时，由于必须通过美国的中转行才可到达收款人账户，一旦美国的中转行知晓付款人或收款人成为受制裁对象，或者付款信息中有被制裁地区的信息，很有可能冻结该笔汇款。

****（4）受管制与制裁的风险

2017年美国总统拜登签署通过的《以制裁法案反击美国敌人法案（CAATSA）》标志着美国对俄罗斯目标对象实施次级制裁的开始，其中包括对投资于某些俄罗斯石油项目以及与俄罗斯情报和国防部门进行交易的强制次级制裁风险、对投资俄罗斯能源管道领域的行为可酌情实施相应的次级制裁风险。而此次对俄制裁的广泛性也意味着，不仅美国人需要严格遵守相关制裁法规，外国个人或实体如果开展任何促进与受制裁主体的重大交易，或为其提供实质性协助，则也将可能面临美国次级制裁和处罚的风险。参考在伊朗制裁项目中，美国总统第13902号行政令授权对促进与SDN实体相关的重大交易或为其提供实质性协助的主体实施次级制裁。[3]  由于国际工程项目往往规模庞大、金额高，如果交易对方（例如业主、分包商、施工单位、联营体合作伙伴等）被列入SDN清单，继续履约可能面临被同等加入SDN清单的制裁风险。

除了OFAC的制裁外，美国商务部工业与安全局（BIS）亦多次针对俄罗斯发布了多项管制规定，对受EAR管辖物项的出口、再出口或国内转移至俄罗斯和白俄罗斯以及相关指定的军事最终用户或最终用途实施了更加广泛的新的限制。对于中国在俄工程项目而言，如果供应的工程设备、软件、技术等与美存在紧密关联，在综合考虑美国EAR 规定中“最低含量原则”和“外国直接产品规则” 的情况下，可能导致工程所需商品、设备、软件等因新规的变化，从而出现无法继续向俄罗斯工程项目供应使用等情况。

2.中国承包商能否基于制裁在国际工程合同下主张免责

中国承包商能否以美欧等国出台对俄制裁措施、导致合同履行障碍为由主张免责？对此没有确定的答案，需要个案分析，并考察合同双方是否以及如何分配合同履行障碍的风险。实践中主要有两种方式：不可抗力条款和专门的免责条款。若合同没有明确约定，则需要考虑是否符合准据法下的法定免责事由。

****（1）不可抗力条款

国际工程合同中往往约定了不可抗力条款，对不可抗力的概念进行定义，并列举具体的不可抗力事件。例如，FIDIC合同1999版的“不可抗力”条款（第19条）和2017版的“例外事件”条款（第18条）对不可抗力/例外事件进行了较为宽泛的定义，即：“同时满足如下条件的特殊事件或情况：（1）一方无法控制；（2）该方在签订合同前，不能对之进行合理防备；（3）发生后，该方不能合理避免或克服；（4）不能实质性归因于另一方”，并随后列举了五类具体事件。[4]

尽管制裁并未被列入FIDIC合同项下的具体不可抗力/例外事件，但这一列举并非穷尽式列举。如果相关制裁措施同时符合定义所列的四项条件，履约受影响的一方应可以主张免除相应的不履约责任。例如，在最近一项英国案件MUR Shipping BV v RTI Ltd中，船舶承租人的母公司受到美国制裁，船东以继续履行合同将违反美国的制裁规定（合同约定以美元支付）为由，向承租人发出不可抗力通知。承租人回复建议改为以欧元支付运费。案涉租船合同的不可抗力条款约定，如果受影响的当事方通过合理努力仍然无法克服相关事件的影响，则相关事件会被视为不可抗力。英国商事法院认为，尽“合理努力”去克服不可抗力事件影响的义务，并不要求船东接受承租人不符合合同约定的履约行为（即，将以美元支付改变为以欧元支付运费），据此支持了船东对不可抗力条款的解释。[5]

****（2）专门的免责条款

除不可抗力条款外，部分国际商事合同也会约定专门针对制裁的免责条款。国际商会（ICC）在关于制裁免责条款的指引中为银行提供的示范条款为：“[即使适用的《国际商会规则》或本承诺函中有任何相反规定，] 对于强制适用于我行或[我行在相关交易中的代理行]的限制性措施、反措施或制裁法律法规所要求的迟延、不返还单据、不付款或其他行为或不作为，我行不承担任何责任。”[6]如果国际工程合同中约定有类似的免除制裁措施下履约责任的条款，履约受影响的一方也可根据该条款主张免责。该情形是否适用，仍需进行个案分析。

****（3）法定免责事由

另外，也可考察各国法律规定的免责事由及其适用条件。例如，英国法下并不存在法定不可抗力，但有与不可抗力在适用效果上类似的合同落空规则（Frustration）。根据该规则，如果在合同订立后发生了使合同不可能履行的事情，或者使履行的义务变成了与订立合同时所承担的完全不同的义务，合同可以因落空而被解除。[7]例如，在Denny, Mott and Dickson Ltd v James B. Fraser& Co Ltd一案中，合同约定上诉人在任何一方发出合同终止通知时拥有购买选择权。然而，合同订立后出台了法令，禁止已有合同下的进一步贸易。在此背景下，对于上诉人行使购买选择权的行为，法院认为，法令使得双方关于购买选择权行使的约定落空。[8]

然而，基于保护交易稳定性的目的，合同落空规则或类似原则的适用门槛较高、规范较严格。因此，能否主张相关法域下的法定免责事由，应结合具体涉及的制裁规定、双方合同的约定以及争议所涉具体合同义务及事实情况进行判断。[9]

02、俄乌局势对国际工程争议解决的影响

尽管目前俄乌冲突的未来走向不甚明朗，但可以预见的是，一旦项目履行因此受阻，争议也将随之发生，而相关的对俄制裁措施则会给争议解决带来更多的不确定性。由于大部分国际工程合同都约定通过仲裁这一中立、高效的方式解决争议，下文将以仲裁为例，简要分析俄乌冲突对仲裁程序不同阶段的可能影响。

1. 对仲裁程序启动的影响

若干仲裁机构在受理案件之时，即要求当事方确认其自身及相关联的个人或实体是否受到任何限制性措施或制裁的影响。如果仲裁机构所在地发布了针对俄罗斯的制裁措施，且一方当事人为受制裁对象或者与受制裁对象有密切关联，例如母子公司，那么可能需向有关部门申请许可，并向有关部门披露案件信息。例如，俄罗斯仲裁协会今年开展的一项调查（RAA调查）显示，21%的受访者表示他们听说过有仲裁机构拒绝受理受制裁主体作为当事人的案件。[10]

另外，由于上文所述的SWIFT除名对跨境支付结算方面的影响及资金冻结风险，涉及俄罗斯争议的当事人缴纳案件注册费和仲裁管理费的途径都可能受限。

2. 对仲裁审理的影响

****（1）选任仲裁员的考量

选任仲裁员是仲裁程序中非常重要的环节之一，也是争议能否高效、有序解决的关键。选任仲裁员时，一般应考虑仲裁员的职业背景、所涉行业领域、国籍、语言能力等因素，同时结合企业在争议中的具体立场综合考量。

俄乌冲突的背景下，选任仲裁员时还应考虑制裁措施的可能影响。例如，仲裁员也可能由于担心审理案件构成与受制裁对象进行交易，或为受制裁对象提供经济利益，而拒绝接受委任或辞任。[11]

另外，当事人也需考虑仲裁员的国籍问题，如涉及俄罗斯时是否选择美国国籍的仲裁员。类似考量也适用于选择专家证人、代理律师等。

****（2）仲裁程序中止或延期

俄乌危局之下，乌克兰当地及俄乌边境局势动荡。特别是，如果案件涉及乌克兰当事人或乌克兰的程序，考虑到乌克兰当事人及其代理人可能不具备继续推进案件工作的外部条件（例如，无法搜集、准备案件所需的证据材料等），案件很可能会因客观无法推进而中止/延期，双方的权利义务的不确定状态又将持续。

****（3）出庭的困难

除此之外，实际案件审理还可能受到各国针对受制裁人员的旅行禁令的影响。假设某一案件的当事人、证人或专家被列入受制裁名单，其出庭将受阻。不过，自新冠疫情爆发以来，线上庭审已经越来越普遍，这在一定程度上减少了可能的出庭困难。

3.对仲裁裁决执行的影响

仲裁的一大优势，在于其近乎在全球范围的可执行性。《关于承认及执行外国仲裁裁决的公约》（《纽约公约》）使得仲裁裁决能够在世界上大部分法域获得执行。截至2022年4月，已有169个国家或地区成为《纽约公约》成员。[12]

受俄乌局势影响，根据《纽约公约》申请执行仲裁裁决时应格外关注如下变量：

****（1）涉制裁仲裁裁决可能被认定为违反公共政策

根据《纽约公约》第5条第2款b项，执行地法院可以执行仲裁裁决将违反该国公共政策为由拒绝执行外国仲裁裁决，而涉及制裁措施和受制裁对象的仲裁裁决极有可能被认定为违反执行地法院的公共政策而被拒绝承认和执行。

具体而言，可能存在两种情况：

· 一是仲裁裁决有利于受制裁对象。在发布制裁措施的国家或地区申请执行，可能会被认定为违反制裁措施。

· 二是仲裁裁决不利于受制裁对象。比如，如果在俄罗斯申请执行裁决，裁决可能会被认定为违反俄罗斯的根本法律制度。2020年6月，迫于美欧制裁的压力、为了保护俄罗斯受制裁的个人和实体的利益，俄罗斯通过了对《商事诉讼法》的修订。其中第248条第1款和第2款规定，若当事人在外国法院或者仲裁庭“无法获得公正审理”，则俄罗斯商事法院对受制裁的个人或实体，或者由制裁措施引发的纠纷具有专属管辖权，并可以相应地发布禁裁令。若当事人违背禁裁令，可能被俄罗斯法院处以罚款。换言之，根据《商事诉讼法》中关于商事法院排他性管辖权的规定，任何俄罗斯受制裁对象都可以直接向俄罗斯商事法院起诉，而不必受先前达成仲裁协议的约束。

实践中，俄罗斯最高法院对受制裁当事人“无法获得公正审理”采取了非常宽泛的解释。2021年12月，俄最高法院在Uraltransmash案中认定针对俄罗斯当事人的制裁本身已经在名誉上将其置于与对方当事人不平等的地位，公正审理已然受到影响。

当然，裁决是否违反公共政策实际上取决于法院对基于国家利益的国内公共政策和基于裁决执行的国际公共政策的平衡。已有的判例倾向于支持国际公共政策，认为制裁措施不影响仲裁裁决的可执行力。[13]但鉴于俄乌冲突的复杂性和多变性、涉俄制裁的普遍性和严重性，未来相关的仲裁裁决的执行仍然有待观察。

****（2）在乌克兰执行外国仲裁裁决的暂时性受阻

2022年3月，乌克兰向联合国提交通知，表示在俄乌冲突停止之前，无法保证全面履行《纽约公约》规定的义务。[14]因此，如果败诉方财产主要位于乌克兰，俄乌冲突结束之前能否在乌克兰执行外国仲裁裁决将存在暂时的不确定性。

结语

综上所述，在俄乌冲突的背景之下，在俄开展工程项目可能面临违约和制裁风险，由之引发的争议能否高效快速解决也可能受限于相关制裁措施和外部环境。为了规避风险、有效应对，建议企业密切关注美欧各国的制裁措施及乌克兰局势的最新发展，在发现风险、产生争议时及时征求专业律师的意见，以寻求更优策略。此外，对于可能新投资的涉俄乌项目、及目前在履行过程中的项目，亦应及时评估风险，寻求专业的国际争议解决律师的意见，以期在可能的范围内协商解决部分争议、降低违约风险、及加强对自身合法权益的保护。

脚注：

[1] 商务部，例行新闻发布会，2022年1月27日：http://www.mofcom.gov.cn/xwfbh/20220127.shtml

[2] 俄罗斯多家银行已经加入了人民币跨境结算体系（CIPS），中国外汇主管部门也向俄罗斯推出了人民币对卢布同步交易，即新本币互换协议。参见俄罗斯卫星通讯社，“俄央行：俄罗斯多家银行接入中国跨境银行间支付系统”，2019年3月27日：https://sputniknews.cn/20190327/1028034729.html；中国人民银行，《2021年人民币国际化报告》：http://www.gov.cn/xinwen/2021-09/19/5638362/files/652d7b67eb94463f925be3985fcdb860.pdf

[3] “重大交易”（significant transaction）依据以下七个因素进行判断：（1）交易的规模、数量以及频次；（2）交易的性质，包括交易的种类、复杂程度和商业目的；（3）管理层意识的程度以及交易是否属于特定行为的一部分；（4）交易与制裁对象间的联系；（5）交易对制裁目的达成的影响；（6）交易中是否含有欺骗美国政府规避制裁的行为；以及（7）其他需基于个案分析的考量因素。

[4] FIDIC合同1999版第19条和2017版第18条列举的具体事件包括：（1）战争、敌对行动、入侵、外敌的行动；（2）叛乱、革命、恐怖活动、暴动、军事政变或篡夺政权，或内战；（3）非承包商及其分包商范围或发起的暴乱、骚乱或混乱、罢工或停业；（4）离子辐射或放射性污染、军火和爆炸性材料（非承包商使用）；（5）自然灾害，如地震、飓风、台风、海啸或火山活动。

[5] MUR Shipping BV v RTI Ltd [2022] EWHC 467 (Comm), §131.

[6] “[notwithstanding anything to the contrary in the applicable ICC Rules or in this undertaking,] We disclaim liability for delay, non-return of documents, non-payment, or other action or inaction compelled by restrictive measures, counter-measures or sanctions laws or regulations mandatorily applicable to us or to [our correspondent banks in] the relevant transaction.” ICC, Consolidated ICC Guidance on the Use of Sanctions Clauses in Trade Finance-related Instruments Subject to ICC Rules, available at: https://iccwbo.org/content/uploads/sites/3/2022/03/icc-document-use-of-sanctions-2022.pdf

[7] Chitty on Contracts 34th Ed., §26-001.

[8] Denny, Mott and Dickson Ltd v. James B. Fraser& Co Ltd [1944] A.C. 265; Chitty on Contracts 34th Ed., §26-025.

[9] 例如，Libyan Arab Foreign Bank v Bankers Trust Co [1989] 1 QB 728一案涉及美国针对利比亚的制裁措施对银行汇付义务的影响，法官最终认定合同落空规则不适用，银行的汇付义务仅因制裁措施而暂停，并未被解除。

[10] Russian Arbitration Association, The 2022 Russian Arbitration Association Survey: The Impact of Sanctions on Commercial Arbitration, available at: https://arbitration.ru/upload/medialibrary/319/rwbwb3rdjvkywize5jo5e6nu12t8c6it/RAA-2022-Study-on-sanctions_eng.pdf

[11] 已有部分仲裁员在当事人为受制裁主体的案件中拒绝接受委任或辞任。同上注。

[12] UNCITRAL, Status: Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards (New York, 1958) (the “New York Convention”), available at: https://uncitral.un.org/en/texts/arbitration/conventions/foreign_arbitral_awards/status2

[13] See, e.g., MGM Productions Group, Inc. v. Aeroflot Russian Airlines, 573 F. Supp. 2d 772 (SDNY, May 14, 2003).

[14] United Nations Depositary Notification by the Secretary General, Reference: C.N.66.2022.TREATIES-XXII.1, available at https://treaties.un.org/doc/Publication/CN/2022/CN.66.2022-Eng.pdf

感谢律师助理黄少汶和实习生李森涛

对本文作出的贡献

来源：金杜研究院