外卖员的雇主去哪儿了？

本报记者 赵昂

《工人日报》（2021年09月25日 03版）

近几年，外卖员劳动关系认定越来越难，外卖平台和配送商、众包服务公司的法律隔离效果明显。劳动关系认定难，也直接影响外卖员在工伤、社保方面的待遇。

9月17日，北京致诚农民工法律援助与研究中心发布《外卖平台用工模式法律研究报告》，这份报告指出，通过对从2016年4月至2021年6月期间产生的1907份涉及认定外卖员劳动关系的司法判决进行分析，发现平台企业正在将外卖员的人力成本和用工风险向外剥离，通过一系列表面的法律安排以及配合其中的配送商、众包服务公司和灵活用工平台，将骑手的劳动关系一步步打碎，外卖平台的劳动关系认定率不到1%。

致诚中心研究员徐淼表示，近几年，外卖员劳动关系认定越来越难，外卖平台和配送商、众包服务公司的法律隔离效果显著。劳动关系认定难，也直接影响外卖员在工伤、社保方面的待遇。

用工模式错综复杂

致诚中心主任佟丽华，还记得他们在2019年底接手的一起外卖员维权案，这名骑手工作中摔伤造成伤残，外卖员辗转两地起诉应诉上诉，迄今已经走完四道司法程序，依然无法确认劳动关系，进而无法获得工伤赔偿。

这个案件只是冰山一角，“案件让律师几次感到绝望，但也让我们意识到，这个案子背后，是一个复杂严峻的问题。”佟丽华说，“外卖平台通过精心设计的系统让劳动者权益得不到保护。”更为关键的是，隐藏在外卖系统中错综复杂的法律关系，一直没有得到充分揭示和讨论，也使得有关方面难以介入。

徐淼向《工人日报》记者介绍，仅仅10年的时间，外卖平台用工模式经历了快速变化，发展出了3大类8种主要模式。第一大类是传统模式，在外卖平台出现之前，餐馆是自雇员工从事配送工作，外卖平台创业早期，平台自行雇佣骑手或劳务派遣骑手，这是传统模式下的3种具体用工模式，餐厅自雇、平台自雇和平台劳务派遣。第二大类是众包模式，外卖平台发展之后，各大平台引入“接单自由、可在多平台兼职”的众包模式，外卖平台最初是直接招募众包骑手，很快外卖平台开始与众包服务公司合作，将成本和风险转嫁给众包服务公司，这是众包模式下的两种用工模式，平台招募众包骑手和众包服务公司招募骑手。第三大类是专送模式，平台联合配送商将传统模式转为“表面外包、实际合作用工”的专送模式，由于平台掌握着下游配送商的绝对定价权，因而专送模式又形成网络状外包和个体工商户模式，这就对劳动者劳动关系认定和权益保护形成了严峻挑战。

通过对1907个司法判决进行分析，会发现平台自营和劳务派遣这样的用工方式在司法判决中已经非常少见，众包模式亦然，案件主要集中于专送模式。

谁来承担雇主责任

复杂的用工模式，自然令外卖员的劳动关系认定困难。徐淼表示，通过分析显示，专送模式下，外卖员劳动关系认定比例从传统模式的100%降低至45%~60%，配送商通过网络状外包和个体工商户模式，将劳动关系认定比例从81.62%降低至46.89%和58.62%。在侵权案件中，外卖平台原本需要承担的雇主责任几乎全部转移给配送商和众包服务公司，自身担责率从100%降低到15%之内。但是，大量的配送商和众包服务商自身风险承受能力有限，一旦需要担责，其担责能力堪忧。

在这样的情况下，法院开始视“场景”严重程度，比如人身损害、财产损害和伤残等级等认定是否存在劳动关系，工伤案件的认定比例明显高于工作报酬或社保纠纷案件。

对于这点，南安普顿大学法学硕士朱玥表示，平台依靠劳务合同将用工企业分包在其体系之外，转嫁了用工成本和用工风险。近几年劳动争议判例所体现的，只能在各种转包和分包的“雇主”之间寻找承担具体案件的雇主责任的主体。

劳动法专家、中国人民大学教授常凯表示，雇主责任谁来承担，这个问题和平台经济的用工现状直接相关。“目前，平台用工的特点和传统企业显然不同，其一是‘去劳动关系化’，通过个体工商户注册，让劳动者变成独立的小个体工商户。另一个劳动关系上的特点就是雇主隐身化、雇主分散化：劳动者找不到谁是雇主。这就造成了平台经济没有劳动关系的假象。”而这样的做法得以广而行之，不仅“荒唐”，而且连“常识都颠覆了”。

明确新就业形态劳动关系认定规则

对于外卖员找不到谁是雇主的情况，佟丽华建议，应当尽快完善相关法律，明确平台企业的用工主体责任。“平台是用工规则的制定者，通过算法和数字化的管理对骑手有实质性的控制。平台也是平台用工的最大受益者，把用工主体责任全部推卸给别人是不合适的，是权责利不统一的”。

“平台上这么多骑手以此为主要生活来源，怎么能不适用劳动法来保护呢？”常凯说，“目前社会上很多提法忽视了现有的劳动法律资源和劳动法律规制。这个问题其实没有那么复杂，应该回归基本。”

9月10日，人社部会同多部门召开平台企业行政指导会，就维护新就业形态劳动者劳动保障权益对10家头部平台企业开展联合行政指导。行政指导会后数日，有头部外卖平台对外称，已经面向上千家合作商发出倡议，明确要求禁止骑手注册成为个体工商户。

9月23日，最高人民法院副院长贺荣在国新办新闻发布会上表示，明确新就业形态劳动关系认定规则，“把引导规范平台经济健康发展和保护劳动者合法权益统一起来”。