徐文海：原微博高管涉嫌受贿，他一定会坐牢吗？

【文/观察者网专栏作者 徐文海】

一则“原微博品牌市场部高级公关总监在职期间涉嫌收受贿赂被刑拘”的报道昨天见于报端，而新浪的内部通报也再次给予了确认。

对贪污贿赂罪较为熟悉的民众也开始渐渐地对非公职人员的职务犯罪，尤其是受贿犯罪熟悉起来。某某官员因贪污贿赂而流泪忏悔的画面，为何在企业尤其是私营企业中都会换种身份存在，确实是一个值得讨论的话题。

贪污贿赂罪作为一个概括性的罪名直接构成了我国刑法的第八章，整个系列犯罪的主体身份限定在“国家工作人员”，是一个严格约束公职人员的刑事罪名集合。

而与公职人员身份对应的受贿行为的罪名，则规定在了刑法第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”的第三节“妨害对公司、企业的管理秩序罪”之中，以第163条“非国家工作人员受贿罪”的形式展现，该条规定：

“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。”

这里面出现的几个量刑情节“数额较大”、“数额巨大”以及“数额特别巨大”的认定则又须参照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》来对待，该解释的前3条很明确地给出了公职人员贪污受贿的相应标准：3万以上，不满20万的，构成“数额较大”；20万以上，不满300万的，构成“数额巨大”；300万以上的构成“数额特别巨大”。

该解释在第11条规定，非国家工作人员受贿罪中的“数额较大”与“数额巨大”的数额起点，按照前述标准的2倍以及5倍计算。换言之，非国家工作人员受贿罪的“数额较大”起点6万，“数额巨大”起点100万。

这里大家应该会注意到一个细节，那就是该解释并没有规定“数额特别巨大”，这是因为，该解释是2016年做出，匹配的是刑法修正案六所设定的“数额较大、五年以下”以及“数额巨大、五年以上”两档的规定，而现行法条规定则来自于2020年的刑法修正案十一。修正案十一之前的该条第一款规定如下：

“公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产”。

从法律的规定和修改我们可以很明显地看出：

第一，我国对于公职人员的廉洁性要求远远高于对非公职人员的要求，这不仅体现在各量刑点的数额上，更体现在贪污受贿最高是可以死刑的。

第二，刑期分界点从5年改成3年以及提高最高刑到无期，既与受贿罪保持了一致的节奏，也形式上提高了刑事处罚的威慑力，但实际上降低了刑事处罚的强度。

虽然最高刑从有期徒刑提高到了无期徒刑，但由于增设的“数额特别巨大”按照类比参考“数额巨大”来看，一般也较少能真正达到量刑点，真正适用到无期徒刑的可能性较少；真要能达到这个点，恰恰说明这家企业内部反职务犯罪能做得多差，内部合规监察部门得多水才能让自己的员工受贿到这么大的金额。

而从5年降到3年，除了更加罪责刑相适应之外，最大的好处是给被告人带来更多缓刑的可能性，促进被告人的积极清退和赔偿。毕竟，只有3年以下有期徒刑的犯罪才能适用缓刑，而现在的调整一下子使得“数额较大”和“数额巨大”都存在了这种可能性。

所以，本次案件中的微博前高管的最佳结果就是通过自己的积极表现去争取一个缓刑的可能性。

其实企业内的合规监察，内部反腐一直是现在一些大型非公企业重点关注的领域。企业尤其是股东组成更加广泛的上市企业，无论是出于对监管的回应还是对股东的负责，都有着很强的内部反腐的驱动力。如果关心这些企业的新闻，我们经常会看到，从高法高检离职的法官、检察官入职阿里或者腾讯这样的大手企业的消息，而类似这样的涉嫌职务犯罪的报道更是层出不穷。

但为何此次事件会产生如此大的反响呢？这就涉及到另一个问题：企业社会责任或者说企业业务本身是否合规。

如果涉案员工仅仅是因为虚报了一些打车票、飞机票，抢了月饼之类的，可能网民们只会揶揄两句。但若是涉案人员的职位所带来的对所涉违法行为的联想，正好跟网传该企业本身就在涉嫌公司化“违法”开展的业务相关之时，不免就会被大家不忿甚至痛骂了。

比如某些企业说自己员工帮某个店主内部刷单了，比如某些企业说自己员工额外收了客户钱帮着上了检索前几名了，再比如某些企业说自己员工收了某些人钱帮着减少了某些报道的搜索量和可阅读量之类的。给网友们带来了一种我知道我这么做不对，但是你不能也这么做的解读。

所以，企业反腐除了需要规范员工具体行为之外，也得规范如何减少腐败的土壤。虚报打车票可以通过企业打车账户来解决，而帮着刷单、删帖呢？

有些可以通过反垄断的方式进行市场分割，加强竞争来解决；而有些却可能无法实现，比如占有统治性地位的微博微信，如果生态无法互通，一旦形成壁垒，可能就真的很难撼动了。可喜的是，我们也看到近来国家监管部门对平台垄断、平台“灰色”行为进行规范，网络销售平台的二选一被禁止之外，几家大型网络公司也传闻要生态互通了。

除了这些之外，趁着此次对网络饭圈文化的重新审视，期待国家对互联网大企业涉嫌控制舆论、炒热搜、删帖的行为也能进一步加大监管。

相信随着国家对数据权的重视，数据管理集中化能够带来对相应行为的规制和监督，也顺道为企业内部反腐重构一下土壤。

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