顾敏康：香港国安法罪项规定比英美更清晰，“中学生都明白”

【文/观察者网专栏作者 顾敏康】

案情回顾

2020年7月1日，香港回归23周年纪念日当天下午，被告唐英杰驾驶插有反港标语“光复香港 时代革命”旗子的电单车在街上巡游，并且无视警方要求他停车的指令，冲过警方防线，最终冲撞上一队警员，导致三名警员受伤。被告随即被警方逮捕并起诉：2021年7月27日，香港特区高等法院由三名法官组成的法庭认定被告唐英杰已构成煽动他人分裂国家罪和恐怖活动罪；7月29日，法庭听取被告求情；7月30日，法庭合并判处被告九年监禁，附加取消驾驶资格十年。

被告唐英杰 图片来源：香港文汇网

两罪并立危害重

1.煽动他人分裂国家罪（国安法第21条）

对被告的指控要从解读法条开始。香港国安法第20条规定了分裂国家罪，针对的是任何人组织、策划、实施或者参与实施旨在分裂国家、破坏国家统一行为的“任何人”。香港国安法第21条规定了煽动、协助、教唆、以金钱或者其他财物资助他人实施第20条禁止行为的“任何人”也构成犯罪。被告唐英杰被指控煽动他人分裂国家罪，其关键点是“煽动”意图及行为。

由于香港国安法本身没有定义“煽动”，虽然控方向法庭提交了由二级大法官张述元主编、中国法制出版社出版的《刑法条文理解适用与司法实务全书》作为参考，但法庭认为相关资料对法庭没有约束力，法庭会以香港法律下的一贯原则解读国安法条文，“香港法律下的一贯原则”应该就是普通法原则。因此，法庭专门引用了以往判例来解读煽动罪的犯罪意图（mens rea）和犯罪行为（actus reus），诸如HKSAR v Jariabka Juraj，R v Most, Invicta Plastics Ltd v Clare, Young v Cassells等判例。

有人认为法庭是在咬文嚼字，过于啰嗦，笔者却认为这是法庭认真严谨的表现，属于中规中矩的普法。当然，由于这是香港国安法第一案，如何更正确地解读由全国人大常委会制定的国安法条文必然成为话题。笔者认为，是否应该将内地的刑法著作作为具备说服力的资料引入判决，可能是一个值得探讨的课题。

本案中，法庭需要解决的关键问题是：“光复香港 时代革命”这八个字是否具有分裂国家的性质？为此，控辩双方均出动了专家证人来解读这八个字。

控方专家证人认为，这八个字的意思是：通过改变政府或改变政权，以取回香港并改变这个时代，而取回香港（To take back Hong Kong）意味着取回中国政权下的香港特别行政区。再者，根据这几个字的传统意思，实现这一目的通常会诉诸暴力。

而辩方传召的两位专家证人则试图证明这八个字出现在不同时空、不同社群之间，可以有多种意思。尽管如此，这两位专家无法排除这八个字存在表达“香港独立”（即分裂）的意思和意图。

因此，法庭综合案件的实际情况考虑，认定这八个字具有分裂国家的性质。法庭认为：煽动犯罪的定罪并非根据被煽动者是否真正按照煽动内容实施犯罪，而是根据意图煽动他人实施犯罪的煽动者。本案被告选择在特定日期、特定时间、通过特定方法展示含有这八个字的旗子，意图引起公众关注。

2021年7月30日 被告唐英杰由惩教署车辆押送抵达高等法院@视觉中国 李志华/视觉中国

香港资深大律师汤家骅称，他个人对法官的处理方法有疑问，他认为，最重要的是被告如何理解、以及其他人如何理解所写的标语：“大部分人都不是熟读史书的人，要考虑的很简单，应考虑common sense（常识）”。因此，他认为如果每次审案都如此找专家证人是弄巧成拙。笔者却不这么认为，由于此案不是用陪审团审理，因此，要确定“大众认知”，通过找专家证人的方法是较为客观可取的做法。

当然，笔者赞同法庭与汤大律师的意见，即对“光复香港 时代革命”这八个字应该根据特定的时间和场合，以及根据常识来理解。笔者曾经撰文指出这个口号是一个特定的政治主张，具有独特含义：“光复香港”的目的就是“港独”，“时代革命”就是为“港独”而实施的违法犯罪行为。“光复”一词通常是指恢复（已亡的国家）、收回（失去的领土），用在香港语境中显然别有用心。

香港是中华人民共和国神圣不可分割的一部分，回归后的香港是中国的特别行政区，“光复香港”是什么意思呢？是要恢复到港英管治下的香港吗？这难道不就是否认中国政府的主权管治吗？难道不就是“港独”吗？

辩方两位专家证人认为这个口号还有其他含义，这与暴乱持续时有人将“光复香港，时代革命”包装成“以强调革新与改变是不同年龄者都可以参与的行动”是一样的。而这种解读非常容易将年轻人引向歧途。毫无疑问，对某个口号的解读应该根据当时当地的情况进行。当时的情况不仅出现了连续性的纵火、袭警和打砸抢，而且出现了大量挑战“一国”底线的非法行动，包括焚毁侮辱国旗、围攻和污损中联办大楼上的国徽等等。由此可见，所谓的“革新与改变”实际上是将香港推向深渊，令广大市民蒙受痛苦和恐惧。过去有人用“言论自由”来掩饰“港独”言论，而在暴乱持续期间，“光复香港”不仅仅是公开宣扬“港独”，而且是实际通过“时代革命”的口号鼓动年轻人使用暴力手段推动“港独”。

回归本案，仅就2020年7月1日而言，当日既是香港回归23周年纪念日，同时也是香港国安法实施首日（香港国安法于2020年6月30日深夜刊宪生效），被告选择在这个特定日期驾驶着插有“光时”旗子的电单车在繁忙街道巡游，故意违反警方的警示冲向警方。法庭合理相信被告所展示的字句能够煽动他人分裂国家，而唐英杰自身亦明白口号带有将香港分裂出中华人民共和国的意思和意图。因此，认定被告违反了香港国安法第21条是非常合理的。

判决公布后翌日，香港大学法律学院前教授戴大为（Michael C. Davis）接受媒体采访时，表达了对判辞中不提言论自由的惊讶，忧虑这样会造成寒蝉效应云云。戴教授不可能不知道，言论自由本身并不是绝对的权利，在香港法例和普通法中，早已有大量限制言论的规定。本案中，展示“光复香港 时代革命”旗子并不属于言论自由的范畴，所以不值得法庭专门论述，这是完全可以接受的。

2.恐怖活动罪（国安法第24条）

法庭认为，被告的行为是有预谋的，他在警方已发出警告指令的前提下，仍继续驾驶电单车冲向警方，意图对不特定的警察和其他道路使用者造成危险。当被告用危险方法驾驶电单车时，电单车就可以被视为“致命武器”，符合香港国安法第24条对恐怖活动罪的规定，即为胁迫中央人民政府、香港特别行政区政府或者国际组织或者威吓公众以图实现所谓“光时”的政治主张，实施“针对人的严重暴力”，造成或者意图造成严重社会危害的恐怖活动。

法庭也正确解读了第24条关于“造成或者意图造成”的定义，即认为此罪的构成不需要证明有关活动最终有无引致他人实际严重受伤，只需要考虑行为的本质。法庭尤其指出，“危害”一词不限于身体伤害，被告无视警方警告，没有在警方防线前停下，最终冲向警队并撞倒三名警员。公然挑战负责维护社会安全、象征法律与秩序的警方，无疑会引起守法市民的恐惧，由此可见被告已对社会造成严重危害。

尽管法庭已提供了如此清楚的说明，香港大学法律学院前教授戴大为在接受报纸访问时却批评法庭用字含糊，少提恐怖活动案件中必要的恐惧元素，进而认为，如果缺少恐惧元素，被告的行为则与危险驾驶无异。这种批评显然具有误导性，在本案中，法庭已经明确指出：被告实施这些行为的目的是为了恐吓公众以追求政治议题，而且其行为无疑会引起守法市民的恐惧。难怪资深大律师汤家骅要批评他说，香港国安法罪项规定比英美的更清晰，“不需要大律师，中学生都明白”。

一个恐怖活动行为也可能同时侵犯多个法益。例如，唐英杰驾驶插有“港独”标语旗帜的电单车冲向警方防线并撞伤三名警员，被控煽动他人分裂国家罪和恐怖活动罪，这种情况在香港可以被分别定罪量刑。关于法庭如何量刑，会在下文提及。

恐怖犯罪与危害公共安全罪具有相似性，关键是看犯罪者的主观意图。将今年7月1日刺杀警察未遂的梁某视为恐怖分子也是有根据的：梁某反对香港《国安法》与特区政府，且仇视警察，对不特定的警察发动袭击，意图造成恐怖或激励恐怖行为。即使因为其受“失实信息及煽动性言论激化”，但其所实施的“孤狼式恐怖行为”，也是符合香港《国安法》下的定义，属于恐怖犯罪。

2021年7月27日 香港特区高等法院裁定唐英杰构成煽动分裂国家罪和恐怖活动罪 图片来源：澎湃影像

定罪量刑细分析

香港一般将定罪与量刑分开进行。法庭于今年7月29日听取被告求情，这也是香港刑事制定中比较有特色的地方。从理论上讲，亲朋好友、领导名人等都可以为某个被告求情，当然是否采纳请求，决定权在法庭。而法庭如果不采纳，也会在判刑中进行说明。例如，判词中有这样一段：“我们注意到，被告除了有几次轻微交通犯罪外，一般属于品行端正，我们也可以在判刑时给予考虑。但是，在面对本案两个严重罪行时，他的品行端正不具有减刑的价值”。

关于煽动他人分裂国家罪，法庭认为被告的行为属于“情节严重”，因此应该判处五至十年的有期徒刑，法庭认为将六年半作为起点足以反映被告应该承担的责任。

关于恐怖活动罪，法庭认为被告所造成的伤害不属于轻微，但也不属于重伤。因此应该适用“其他情形，处三年以上十年以下有期徒刑”这一段，决定判处八年有期徒刑。

法庭专门指出，作为一项原则，被告两个罪的刑罚应该连续执行。但是，法庭考虑总体原则，决定部分连续、部分同期执行：也就是说，虽然恐怖活动罪是八年有期徒刑，但大部分是与煽动他人分裂国家罪同期执行的，只有两年半是属于继续服刑的。所以，加上煽动他人分裂国家罪的六年半有期徒刑，被告合共服刑九年。

最后，关于取消十年驾驶资格的决定也是比较特别的。根据香港“展望和预防”原则，这十年取消驾驶资格的期限必须多于监禁期间。也就是说，在正常情况下，被告服刑九年后出狱，还有一年是不能驾驶电单车的。如果被告因为品行良好被提早释放（假定七年后释放），则狱外禁止驾驶电单车的时间还有三年。

不设陪审有考量

笔者也关注到，有些媒体还在纠缠唐英杰案不设陪审团的做法。其实，一个案件是由陪审团审理还是由法官审理，这本就是一个法律制度的选择问题，两者均有优缺点。仅就陪审团审理而言，其所存在的缺点是明显的，如不专业、费用高与耗时多等等。法律界通常建议，对一些复杂的案件应该由法官审理，因为陪审团缺乏足够的专业知识去处理这些案件。唐英杰本人也就不设陪审团的做法提出过司法复核，但上诉庭表示，陪审团审讯并非绝对的权利，亦不是达至公平审讯的唯一方式，故驳回司法复核上诉，确认案件交由高院的3名指定法官共同审理。这里包含了几层意思：

第一，在香港，陪审团审理并非绝对权利，如果是，香港裁判法院和区域法院处理刑事案件则必然会实行陪审团审理。事实上，也不能假定没有陪审团审理就会导致不公平。在本案的司法复核中，即使是被告自己也很坦率地承认了有没有陪审团都不会影响公正审判。

第二，国安罪不用陪审团审理是有特殊原因的。

香港国安法第46条规定：“律政司长可基于保护国家秘密、案件具有涉外因素或者保障陪审员及其家人的人身安全等理由，发出证书指示相关诉讼毋须在有陪审团的情况下进行审理”。

此次案件显然是基于“人身安全”的理由。笔者认为这是非常正确的做法，唐英杰被认定构成犯罪后，审理法官之一杜丽冰法官的办公室收到电话恐吓，威胁杀害三名法官。法官都敢威胁，更何况陪审团成员？

第三，选择陪审团审理还是法官审理，还涉及到一个对法官的信赖问题。就香港的情况来说，法官整体上是专业的和值得信赖的，能够确保公平审理。诚如本案法庭在判词中指出：这里必须重申，虽然本案是法官审理，但有关法律原则如证明责任、证明标准、无罪推定、沉默权和公平审讯权在本案中的实行与任何高院原讼庭用陪审团审理刑事案件是一样的。

意义深远影响大

本案是香港国安法实施以来的首个案件。从法律程序上讲，这个案件可能还没有结束，因为被告唐英杰已经提出要上诉。尽管如此，笔者倾向于此案的上诉结果不会有太大的变化。

本案的意义是明显的，首先就是对维护国家安全具有重要意义。判决具有阻吓性，并向社会放出了明确的信息：违反国安法要承担相当严重的法律后果。在香港，任何高于七年的判刑都须由香港高院决定，九年刑期在香港已经是相对重的刑罚，相信激进人士再呼喊涉嫌“港独”的口号时，都会三思而后行。

其次，这是中央为香港制定的国安法在香港实施以来的第一宗案件判刑，具有开创性的意义。因为没有关于香港国安法的审理判决先例，三名指定法官要根据普通法的原则去解读国安法的条文，这是一次很好的尝试，哪怕有不完美的地方，亦是一个好的开始。相信国安法的审讯、定罪、判刑，都会随着其它同类案件的陆续开审而逐渐完善。由于此案的判决在法律原则上有指导性及约束性功能，因此笔者相信，此案对以后黎智英等要案的审理与判决也是有示范作用的。

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