苏奎：互联网企业逼消费者“二选一”，是流量分配权的武器化
【文/观察者网专栏作者 苏奎】
7月24日，市场监管总局在周末公布了对腾讯公司与中国音乐集团违法集中案的处罚决定书，尽管50万元已经是处罚的上限，但在很多网友看来，实在不值一提。
不过，决定书中有更吸引眼球的内容：要求腾讯音乐不得与上游版权方达成或变相达成独家版权协议，已经达成的，须在决定发布之日起三十日内解除。
“独家”很容易就能让人想到今年的“热词”——二选一。它们确实有相通之处，都是垄断企业最具典型意义的垄断行为——排他的独家交易协议或“二选一”，其颇受诟病之处就在于并非是为了提升企业自身的市场能力，或为用户提供更好的服务，而只是削弱竞争对手的市场能力，以打击对手为目的。
更令人不齿的是，在具体的谈判过程与结果中，往往还存在强势企业对交易对手赤裸裸的霸凌行为。
企业，特别是互联网企业，市场竞争手段的底线究竟在哪里？事实上，这条线一直在左右移动，时而清晰，时而模糊。
互联网企业，顶着新经济和创新的光环，曾经肆无忌惮地越线，或者说他们甚至以互联网经济的特殊性试图抹掉这条线，为之摇旗呐喊的则是那些市场绝对主义理论家们。只有政府垄断，没有市场垄断，市场自己会纠正所有的恶行，这就是那些市场绝对主义的论调。
不过，互联网企业头顶的光环正在褪去，中美欧近期都在以明确的行动为之划线，数字经济反垄断已经成为中美欧不多的政治共识。市场霸凌，则是最不能容忍的恶行，因为相比如市场效率、价格等金钱利益，自由、公平，才是人类更重要的价值。
流量分配权的武器化
2010年腾讯和360之间发生了“3Q大战”，腾讯称“360屡屡制造‘QQ侵犯用户隐私’的谣言，对QQ的安全功能进行恶意污蔑”，因此用户必须卸载360软件才可重新使用QQ。这应该是中国互联网“二选一”之滥觞。
2005年11月3日，京东向工商总局实名举报阿里扰乱电商市场秩序，反映后者在“双十一”促销活动中胁迫商家“二选一”。不过，尴尬的是，2017年11月6日，同样是“双十一”前夕，苏宁发文怒斥京东也搞“二选一”。
如此混局，可以说，经过多年的发展，“二选一”并非是某一公司的行为，几乎就是中国互联网大公司打击对手、责难对手的常规操作了。
“二选一”是民间的俗称，究竟什么是二选一，法律法规中无此概念，官方也没有给出正式的定义。从市场监管总局对阿里“二选一”的处罚决定书中，或许可以一窥究竟。
处罚决定书重点列举了3种“二选一”情形：协议直接规定核心商家不得在其他竞争性平台开店、口头要求核心商家不得在其他竞争性平台开设旗舰店、协议直接规定或者口头提出禁止核心商家参加其他竞争性平台重要促销活动。
显然，3种情形在限制强度方面形成了3个梯度。禁止开店限制程度最高，而禁止参与重要促销活动，程度最轻。
决定书引用的法律依据则明确指出是《反垄断法》第十七条第一款第（四）项关于“没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易”，也就是说决定书是将“二选一”定性为独家交易或者排他交易行为。野蛮限制商家在其他竞争平台开店属于广义的“二选一”，而禁止在其他竞争性平台开设旗舰店及参与重要促销活动属于狭义“二选一”。
互联网企业之所以具有强大的逼迫用户或商家“二选一”的能力，主要原因是网络彻底改变了“流量分配权”。
实体物理市场经营者并不能人为分配进入市场的（人）流量，市（商）场内的地理空间位置在很大程度上决定了市（商）场内的流量以及商业价值，市（商）场经营者通过对不同空间设置不同的价格来获得最大收益。
但网络市场的无限性（市场内经营者可以认为无限多，而相比之下，实体物理市场的竞争对手则是有限的）与人接收信息的有限性的矛盾（每个人只能看有限的商家信息，最先看到的商家拥有更多的交易机会），决定了网络市场主要由市场经营者来分配流量，网络市场经营者具有了大得多的权力。
实体物理市（商）场通过级差地租（不同位置设置不同的价格）获得流量分配权的利益，而有更大权力的网络市场经营者希望得到更多。对于网络市场经营者来说，流量分配权不仅是经济权力，更是体现市场管理者权力的绝好武器。
网络市场经营者与市场内经营者的关系不只是合作关系，更大程度上还是管理者与被管理者的关系，网络市场经营者需要市场内经营者绝对的服从，从而形成一个“战斗集体”以对抗其他网络市场，尽管市场内的经营者并不需要与其他网络市场经营者对垒，他们只是被裹挟进战场的。
市场内经营者究竟被什么力量裹挟进来的呢，答案就是网络市场经营者的流量分配权，它被网络市场经营者武器化了，而不再只是一种商业资源。
流量分配权的武器化不仅体现在控制市场内的经营者，更是与竞争对手战斗的武器，还是舆论武器的弹药，可以说，“二选一”最典型地体现了流量分配权的武器化。
谷歌也搞“二选一”
“二选一”在国际电商市场垄断案例中未有所闻。可以参考的案例是欧盟在2019年3月对谷歌（google）公司在欧盟搜索广告业务实施垄断的调查结果，其中包括“二选一”行为。欧盟处罚决定书直接列出了谷歌与合作伙伴（主要是网站经营者）的协议条款，从2009年3月以前的旧版协议可以看出，谷歌曾经直接要求不得与任何竞争对手进行搜索广告合作。
谷歌旧版协议“二选一”条款截图（欧盟的处罚决定书）
在2009年以后的新版协议中，谷歌改变了协议条款，不再要求合作伙伴不得与任何竞争对手进行广告合作，策略性地改为不得与谷歌公司黑名单内的指定竞争对手进行合作，谷歌的黑名单包括了10家公司。合作伙伴如需与其竞争对手合作，需要第一时间通知谷歌公司，双方需要就合作条款进行重新商谈，谷歌有权解除合作关系。
由于受到监管机构的压力，谷歌在2009年后，还采用了所谓的“黄金地段”（Premium Placement）条款，要求第三方合作伙伴把网页上最好的位置专属于谷歌搜索广告，竞争对手只能使用边角位的广告位置。
这就与阿里“二选一”案中要求市场内商家不得在其他竞争对手开设旗舰店异曲同工了。这同样是谷歌对合作伙伴的胁迫条款，不服从“二选一”要求，谷歌就会惩罚合作伙伴（如降低收益），甚至拒绝交易，踢出谷歌的商业网络。
谷歌的新版协议“二选一”条款截图（欧盟的处罚决定书）
欧盟认定谷歌网络搜索广告业务在欧盟范围内具有垄断地位，市场占有率超过85%，指控其滥用市场支配地位，并对其“二选一”行为定性为“对第三方网站实施了反竞争的合同限制，以强化其在在线搜索广告市场的垄断地位，避免市场竞争压力”，并处以罚款14.94亿欧元。
乍看，谷歌受到的处罚轻于阿里，实际上，这只是欧盟对谷歌垄断行为系列调查的处罚之一。
2017年6月，因谷歌“自我优待”滥用垄断优势地位（优先展示自营商品搜索结果），遭欧盟处罚24.2亿欧元。
2018年7月，谷歌因为利用在手机操作系统的垄断地位，在预装软件里排除搜索竞争对手，遭欧盟罚款43.4亿欧元。
也就是说，谷歌因滥用市场垄断力量遭欧盟的罚款总额是84.5亿欧元（大致相当于2018年谷歌欧盟广告收入的7.3%，而阿里的处罚金额是其营收的4%），欧盟出手之重远超中国同行。
反垄断与反剥削
7月10日，拜登发出了一个有些奇怪的推特，声称没有竞争的资本主义是剥削。这不是美国的主流术语，其实是他对刚刚签署的总统令——“促进美国经济竞争”的一句最好的总结。
这份总统令在政策目标中开门见山地指出，当下美国经济过度集中（垄断）已经威胁到了经济自由、民主能力以及工人、农民、小企业、初创企业和消费者福利，也就是说，垄断的危害包括了经济、政治和社会生活等方方面面，其危害之广、之深，已经到了不得不整治的地步了。
言必称中国，是当下美国政治的现实，这份总统令照例提到了中国，拜登认为经济上的垄断同样影响了美国与中国的竞争优势。
2020年12月11日，中央政治局开会做出决定，明确提出要强化反垄断和防止资本无序扩张，美国这份总统令可说与中央政治局的决定遥相呼应。
可以说，离开了中国，拜登政府好像已经不能凝聚出任何国内政策的共识了。
总统令提出了72项措施或者建议，重点包括了加强对技术领域的并购审查、制定有关数据收集和隐私管理的新规、阻止互联网经济不正当竞争。由于总统令权限的不足，这更多是一份政治宣言，向社会宣告拜登的政策思路。
相比正式总统令在语言文字上的束缚，拜登签署总统令后的讲话更能反映他的真实想法。在讲话中，拜登特别向两位罗斯福总统致敬，称他们建立了美国反垄断的传统，正是此传统保证了美国经济并非是“人民为了资本主义，而是资本主义为了人民”。
拜登还抱怨了里根政府以来40年美国反垄断传统的逐步丧失，并称40年前，美国选择了一条错误的道路（放任垄断），并断言这场40年的实验已经失败了。
在讲话中，拜登更猛烈抨击了一名过世9年的保守派法官——罗伯特·伯克（Robert Bork），指控他误导了美国反垄断法（包括谢尔曼法、克莱顿法和联邦贸易委员会法等）的解释和执行。
伯克法官1978年著作《反垄断的悖论》
作为耶鲁大学的法学教授，伯克法官是美国当下放松反垄断的理论导师；作为有着重要影响力的首都华盛顿特区上诉法院法官和联邦司法部长，垄断法的牙齿是由他领头拔掉的。在意识形态方面，伯克确实是民主党的敌人。
此外，不得不提的是，伯克与拜登有个人恩怨。拜登毁掉了伯克的职业生涯，伯克家族一直没有忘记攻击拜登。
1987年7月1日，共和党人里根总统提名曾任代理司法部长的华盛顿特区上诉法院法官伯克为最高法院法官，但彼时参议院司法委员会负责人——民主党参议员拜登领头攻击伯克，并誓言要阻止伯克法官的提名表决，10月23日，伯克在参议院的最终表决中以42:58惨遭否决。遭此打击，伯克旋即饮恨主动退休，结束了职业生涯。
伯克除了保守派的法律遗产外，他的这一遭遇还为美国英语贡献了一个新词语bork（意即通过不公正的有组织活动或粗暴的言语攻击，使之不能赢得提名）。
伯克家人对此念念不忘，认为拜登开启了美国法官任命的政治化操弄，特别对拜登污名化未审先判（在听证会前先对外放风）的做法怀恨在心。在2020年拜登与特朗普总统大战中，伯克遗孀在9月还专门发表文章，抨击拜登，并称如果拜登当选总统，我们（全家）都将眼含热泪。
维基百科对bork的解释
三人帮成型
7月9日的总统令签署仪式上，美国新任联邦贸易委员会主席莉娜·汗（Lina Khan）无疑是一个中心人物，拜登总统在签完字后，将签字笔赠给了身后的莉娜，或许寓意将执行总统令的重任交付与她。
拜登将签字笔递给 莉娜·汗（路透社图）
莉娜·汗，这位仅仅32岁的巴基斯坦裔青年法律专家，博士毕业才刚刚5年，目前是哥伦比亚大学法学院的副教授。3月22日被拜登总统提名执掌联邦贸易委员会，6月15日在参议院获得了罕见的两党支持（来自共和党的支持票达到了21票），成为联邦贸易委员会的主席，可以说被拜登政府寄予厚望。
坊间认为拜登政府存在一个所谓哥伦比亚大学派，除了莉娜·汗，华裔哥大法学院教授——吴修铭是其另一名干将。3月6日，白宫宣布吴修铭成为白宫经济委员会委员，成为拜登反垄断的高级顾问。
电商平台售卖的有反垄断三人帮名字的马克杯
坊间流传吴修铭、莉娜·汗与乔纳桑·坎特三人将组成拜登政府反垄断三人帮，并设计了马克杯在网上兜售。7月20日，白宫果然正式宣布提名坎特这位谷歌的长期批评者、反垄断律师为司法部副检察长，负责司法部反垄断部门。
白宫在新闻稿中表示：“坎特（Jonathan Kanter）是杰出的反垄断律师，拥有20多年经验。在整个职业生涯中，坎特是推动强有力、有意义的反垄断执法和政策的主要倡导者和专家。”
政治路线确定之后, 干部就是决定性的因素，反垄断三人帮果然成型。
为什么拜登政府选定这三个人呢？事实上，他们可以说是美国反垄断的代表性人物。
吴修铭，赫赫有名的互联网法律研究专家，“网络中立”理论的提出者，“网络中立”也是本次总统令要求恢复的被特朗普政府废除的互联网重要政策之一，这也是奥巴马政府的政治遗产。
2018年，吴修铭出版了反垄断的重磅著作——《大的诅咒——新镀金时代之反垄断》，书名是完全模仿美国最高法院大法官布兰迪斯（Brandeis，支持拜登政府反垄断的一批学者也被称为新布兰迪斯学派）1934年的反垄断著作《大的诅咒》。
这位吴教授在书中批驳了被拜登点名的伯克法官。伯克法官1978年的论文——《垄断的悖论》论证了美国反垄断的唯一目的是提高消费者福利，这是美国反垄断转向的最重要的理论依据了。
吴修铭则通过考证认为美国制定反垄断法目的并非只为增进消费者福利，而是包括政治、经济和社会等多方面目标（这几乎就是拜登讲话的翻版，事实上，吴修铭正是拜登总统令的主要操刀人）。其中的政治目标，即通过控制私人权力（check on private power）来保护美国自由民主是其更重要的目标。
莉娜·汗的破圈之作——《亚马逊的反垄断悖论》，书名则模仿了伯克法官的著作《垄断的悖论》。与吴教授的论证互为犄角，莉娜·汗认为当前主流的芝加哥学派的反垄断框架——将竞争与“消费者福利”挂钩，表现形式则是短期的价格效应（即是否导致短期的价格上升和产出下降）——不足以捕获现代经济中市场势力的结构。
特别是在互联网经济多边市场效应作用下，如中国互联网流行的所谓“羊毛出在猪身上，让狗来买单”，短期价格效应分析并不能真实反映垄断的长期后果和潜在损害。市场结构相比短期市场价格更加重要，应该以市场结构主义的反垄断分析框架取而代之。她认为在二十一世纪，衡量真实市场中的竞争——尤其是在线平台——要求我们分析市场的深层结构和动态。与其将竞争与范围很窄的几个结果变量挂钩，不如审视竞争过程本身。
吴修铭从反垄断的目的出发，从政治的维度要彻底推翻伯克法官为代表的芝加哥学派反垄断大厦的理论根基，而莉娜·汗则从分析方法出手，在经济学的维度颠覆主流经济学派的方法论。坎特律师则一直战斗在反垄断的司法斗争第一线，具有丰富的实践经验。
可以说，这几乎就是美国反垄断的最强三人组合了。
“最惠国待遇”
7月24日，市场监管总局在对腾讯音乐的违法集中案决定书中还提出了一项整改要求，可以说也是相当重要，那就是责令腾讯无正当理由不得要求上游版权方给予其优于竞争对手的条件等恢复市场竞争状态的措施。这就是电商领域直接从国际贸易借用的所谓的“最惠国”（MFN）待遇条款。
电商领域的所谓“最惠国”待遇条款，就是指网络平台市场经营者要求市场内经营者保证在本平台的商品拥有市场最低价格，或者说其他竞争性平台相同商品价格不得低于本平台。
这同样是干涉商家的自主经营权，不同平台的经营成本不同，商家设定价格不可能不考虑成本的差异。如果平台限制商家在其他平台的价格，平台本身就可以免于竞争压力，或者说将市场竞争的压力完全转嫁到商家身上，这并不公平。
本质上，最惠国待遇与二选一都属于互联网平台利用垄断力量胁迫商家，干涉商家自主经营权，使自己免于市场竞争。
最惠国待遇条款问题，国内理论界和媒体关注较少，但在欧美却是一个反垄断焦点问题。
5月25日，美国华盛顿特区检察长卡尔·拉辛（Karl Racine）宣布起诉电商巨头亚马逊滥用垄断市场力量，不公正地提高了商品价格和阻碍创新，其主要垄断行为就是使用所谓的最惠国待遇条款，要求平台内的商家必须保证亚马逊平台拥有相同商品的最低价格。
与此同时，欧盟也在对此出手。仅仅一周前（5月19日），德国联邦最高法院一锤定音，结束了德国多年的争议，宣布在线旅游巨头Booking.com所谓的“狭义最惠国”待遇条款同样属于限制竞争的垄断行为。
相比最惠国待遇条款，狭义最惠国条款是指网络平台要求商家自己的销售渠道的价格不得低于网络平台的价格，应该说限制范围大大缩小了，但依然未获认可。
早在2013年秋天，德国反垄断监管机构在全世界率先禁止使用最惠国待遇条款，booking.com等在线旅游平台很快宣布放弃使用最惠国待遇条款，转而启用了所谓的狭义最惠国待遇条款。2015年德国反垄断监管机构再次宣布狭义最惠国待遇同样属于滥用垄断行为。
2019年6月，杜塞尔多夫高级法院推翻了德国反垄断监管机构的意见，认为狭义最惠国待遇条款是平台履行合同所必须的保障条款（所谓的“附加限制 ancillary restraint”准则），防止商家搭便车行为，否则商家可能滥用平台的流量（如利用消费者在平台获得商品信息，但在商家自己的网站下单）。但德国最高法院的最新裁决则否定了杜塞尔多夫高级法院的观点，认为狭义最惠国待遇条款仍然会限制竞争。
相比“二选一”这样赤裸裸的限制竞争行为，对于狭义最惠国待遇是否属于限制竞争的垄断行为，欧盟内部仍存在很大的争议。英国反垄断监管机构认为狭义最惠国待遇条款有利于消费者，欧盟当下则还在邀请学者进行进一步的实证研究。
对于广义的最惠国待遇条款，则是另一番情景。
在英国、德国监管机构启动调查后，亚马逊在2013年8月就主动宣布放弃使用该条款。
2012年12月，苹果公司与欧盟委员会达成和解，自愿在5年内停止使用电子书店销售中的最惠国待遇条款。
2017年5月，亚马逊电子书同样与欧盟委员会达成协议，5年内自愿停止使用最惠国待遇条款。
可见，广义最惠国待遇条款，国际上基本达成了共识，属于限制竞争的垄断行为。
毒丸条款
2018年10月5日，特朗普政府的商务部长罗斯在接受路透社采访时，将刚刚达成的美墨加新三国协议USMCA中针对中国的特别条款称之为“毒丸”条款。
USMCA中包括了一个条款，即一方开始与“非市场国家”进行贸易谈判，如果其达成结果中包含其他缔约方不希望看到的内容，则允许其他缔约方终止并替换美墨加贸易协定相关条款。罗斯不仅用“毒丸”形容这一条款，并公然称该条款旨在阻止其他国家与中国达成贸易协议，而且日后还可能在美国与日本和欧盟达成的贸易协定中复制。
路透社报道美国商务部长公开承认新北美自贸协议中的毒丸条款
美国作为北美洲占据主导地位的国家和市场，是北美垄断性的市场力量，加拿大出口75%以上是到美国，墨西哥更甚，对美商品出口占比高达85%，墨加两国别无选择地需要依赖美国市场。
美国先是单方面直接宣布要废除原先的北美自由贸易协定（NAFTA），然后又策略性地分别与墨、加举行双边谈判，向对方提出苛刻条件。在与较弱的墨西哥谈判中取得突破后，缩小加拿大讨价还价的余地，并使之屈服，最后达成一个三边协议。
美墨加协议与中国并无直接关系，美国却武断附加不合理的限制条款。众所周知，毒丸条款不是为美国争取利益，也不是占墨加的便宜，只是为了压制美国认定的战略竞争对手——中国，用意极其恶毒，手段极其卑劣，态度极其嚣张。
可以说，这个协议，满纸写满了压榨和逼迫，是美国利用垄断力量实行霸凌主义的一个活生生的案例。
“二选一”，就是市场霸凌，就是“毒丸”条款。在国际关系中，我们痛恨霸凌，在市场经济中，我们又怎能容忍市场霸凌！反垄断法，就是企业的权利法，无论大小，都有自由经营的权利，都有免受霸凌的权利。
垄断者的腐化
1907年7月6日，面对444名证人、1.2万页的证词和1903项针对标准石油公司的垄断指控，洛克菲勒淡定地反驳道：“我给美国人带来了光明、创造了数以万计的就业，我带来了繁荣。你们说这是垄断，我说这是企业的自由行为。”绝对的财产权和缔约自由，是保守派理论家们一直高举的大旗，然而这自由绝不应该包括有践踏其他个人和企业的缔约自由。
1944年1月11日，罗斯福总统在向国会发表国情咨文中，提出了经济权利法案的概念，也被称为第二权利法案，其中提到，“每一位企业主，无论大小，都有在国内外免受不公平竞争和垄断支配的自由经营环境之权力”。拜登在7月9日的讲话中，引用了罗斯福总统77年前的这段讲话。企业的经营自由权是不能妥协和牺牲的基本权利，即使是以增加消费者福利的名义，也不能以基本权利为代价。
反垄断的“价值判断应以消费者利益为准绳”，这是此前国内一些学者认为判定垄断行为应该采用的标准，这样的逻辑看似无懈可击，实则是芝加哥学派坚持的“消费者福利标准”的中国信徒，其要害就是将反垄断目标确定为单一的消费者短期经济利益，而完全忽视其他目标，如市场创新、消费者长期经济利益、市场的多样性、其他企业的权利等等，无可讳言，正是这样的观念影响了国内此前的反垄断执法。
有人认为二选一是保障消费者利益
阿里没能压制住京东的壮大，甚至都没能遏制拼多多的崛起，垄断力量或许并没有大多数人认为的那么无所不能。森林中的所有树苗都有长成参天大树的权利，但不应该包括在四周盖上石板而独享阳光雨露的特权；当然也不能因为厚厚的石板裂缝里确实长出了几株顽强的绿色生命，就忘记了石板下面本该是一片大得多的生意盎然。
吴修铭在书中说，反垄断，更重要的是要保护竞争的过程，保护好了竞争过程，我们自然就能够更好地保护消费者。当然，我们在批评芝加哥学派的同时，也不应该片面地赞同吴修铭的观点。保护好竞争过程，未必就会“自动”产生一个好结果，还是要像前面所说的那样，综合考虑各个方面，对各个环节保持审慎甚至警惕的态度。
美国政治理论家——茱迪·迪恩（Jodi Dean），在其新著《资本主义终结与“新封建主义”时代来临》尖锐地指出，互联网正在将美国变成新封建主义。
白俄罗斯的政治学者莫洛佐夫(Evgeny Morozov)形容他们的统治地位是“封建主义的超现代形式”。封建关系有一个根本的不平等，而这使得领主可以直接剥削农民。农民不仅使用和耕种他们并不拥有的土地，他们还生活在封建领主的环境中，如马克思所说，“（封建领主是）生产过程和社会生活的整个过程的管理者和主人。”数字平台是新的水磨，背后的亿万富翁所有者是新的领主，成千上万的工人和数十亿用户是新的农民。领主通过垄断、胁迫和租金来榨取价值。
垄断不是罪恶，反而是已经成功的标志，然而事物总会向熵增方向发展，变坏总是比变好容易，垄断者有了自己的领地并获得了霸凌的资格，他们终究发现了胁迫和领地租金是获得超额利益的捷径，可是捷径的尽头，往往是猝不及防的万丈深渊，这或许就是垄断者腐化与堕落的宿命。
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