顾敏康：“爱国者治港”怎么落实？外籍法官“双重效忠”如何解决？

【文/观察者网专栏作者 顾敏康】

2月22日，“完善‘一国两制’制度体系，落实‘爱国者治港’根本原则”专题研讨会在北京举行，全国政协副主席、国务院港澳办主任夏宝龙发表重要讲话。香港有不少人士开始议论此次专题研讨会所透露出来的重大信号，并作出各种解读。

其实，早在上世纪八十年代中英谈判期间，邓小平先生就已一再提出“要由爱国者治港”的主张。今年1月，习近平主席在听取香港特区行政长官林郑月娥述职报告时进一步指出“爱国者治港”，强调“要确保‘一国两制’实践行稳致远，必须始终坚持‘爱国者治港’。这是事关国家主权、安全、发展利益，事关香港长期繁荣稳定的根本原则。”

毫无疑问，夏宝龙主任的讲话是将“爱国者治港”这一根本原则具体化、明确化了。首先是明确谁可以成为爱国者，有三方面的标准：第一，爱国者必然真心维护国家主权、安全、发展利益；第二，爱国者必然尊重和维护国家的根本制度和特别行政区的宪制秩序；第三，爱国者必然全力维护香港的繁荣稳定。而更重要的内容，在于落实“爱国者治港”原则和完善相关制度。

按照夏宝龙的讲话，就是要“要多措并举，综合施策，其中最关键、最急迫的是要完善相关制度，特别是抓紧完善有关选举制度，确保香港管治权掌握在爱国爱港者手中。”

落实出选或就任公职人员的宣誓制度

香港有关公职人员的选举制度主要涉及几个方面：第一，立法会选举和区议会选举；第二，行政长官选举委员会选举；第三，行政长官选举。

而这些层面制度改革的重点就是要真正落实初选或就任公职人员的宣誓制度。日前，特区政府公布《2021年公职（参选及任职）（杂项修订）条例草案》（简称《条例草案》）的内容。法案有六项重点：其一，清楚解释有关拥护《基本法》和效忠香港特区的提述；

其二，引入区议员须作出宣誓的规定；

其三，在《宣誓及声明条例》中加入具体宣誓要求，以及拒绝或忽略作出誓言的后果；

其四，统一监誓人安排；

其五，法案提出修订《立法会条例》和《区议会条例》，订明违反誓言或不符合拥护《基本法》、效忠特区的法定要求和条件人士，丧失出任相关公职资格，并完善处理有关情况的机制；

其六，法案在行政长官、立法会和区议会选举加入限制，任何人如因曾拒绝或忽略作出宣誓而被取消就任相关公职的资格，违反誓言或不符合拥护《基本法》、效忠特区的法定要求和条件，即丧失在五年内于相关选举中被提名或当选的资格。

香港特区政府2月23日公布公职条例草案的修订内容 图自香港特区政府网站

尤其值得关注的是，在拥护《基本法》和效忠香港特区方面规定了正面清单和负面清单。正面清单行为主要是六项，即拥护《中华人民共和国宪法》和《基本法》确立的香港特别行政区宪制秩序；维护中华人民共和国国家主权、统一、领土完整和国家安全；拥护香港特区是中华人民共和国不可分离的一部分、中华人民共和国对香港特区行使主权、中央根据《基本法》对香港特区行使管治权；拥护“一国两制”原则的落实、维护香港特区的政治体制；拥护在《基本法》框架下，保持香港特区繁荣稳定的目的；以及忠于中华人民共和国香港特区，维护香港特区的利益。

而负面清单的行为主要包括，作出危害国家安全的行为或活动；拒绝承认中华人民共和国对香港特区拥有并行使主权；宣扬或支持“港独”主张；寻求外国政府或组织干预香港特区的事务；作出损害或有倾向损害《基本法》中以行政长官为主导的政治体制秩序；侮辱或贬损国歌等国家主权象征和标志。

可以预见，一旦《条例草案》获得通过，就在有关选举制度上扎紧了一道“篱笆”，确保爱国者才有资格履行相关公职。当然，只有《条例草案》的规定未必足够，还需要在具体制度上做出规定。

例如，民间已经有人提出设立权威机构“评核”参选人是否符“爱国者”标准的建议，这是值得考虑的。过去，立法会和区议会参选人是否拥护《基本法》和效忠中国香港特区是由选举主任作出判断的。但是，在2019年的区议会选举中，一些“揽炒派”参选人被认定具有参选资格。这说明，每个选举主任的判断标准不一致，确有改革的必要。笔者认为，设立权威机构对立法会、区议会以及特首选举委员会参选人进行专责评核，根据统一的正面和负面清单，可以作出更加公平合理的认定。

此外，民间还有一个建议是考虑取消行政长官选举委员会中的区议会席位。因为现时选举委员会第四界别之中，有117席来自“港九各区议会”及“新界各区议会”。由于本届区议会由民主派主导，选管会界别分组选举则采取全票制，由区议员选出。有人担心按照现时制度，117席将有很大机会落入民主派手中，因此要通过改革以减少这方面的席位。

不过，笔者并不同意这一建议，诸如此类的提法并非出于深思熟虑。首先，从2016年选举委员会的选举情况看，选情比较激烈，1239名候选人竞逐733个席位，最终1194个选委会席位全部顺利产生。其中，爱国爱港阵营合共取得逾870席位，继续保持优势。

其次，我们也应该看到，在2017年的特首选举中，反对派在行业界别及立法会等范畴拥有325票。在区议会，当时泛民席位未过半，全数117人由建制派获得。

第三，现在泛民夺得过半数区议会议席，且席位数量更是高于上届的建制派，因此未来获得117个名额的可能性很大。但值得注意的是，随着《条例草案》的通过，大量不符合资格的人士将被取消参选资格。再加上，如果特区政府恢复区议员委任制度，爱国者重新超过区议会半数议席也不是没有可能。

第四，目前民间正在讨论香港特首究竟是“选举”产生、还是改为“协商”产生。《基本法》第45条规定，“香港特别行政区行政长官在当地通过选举或协商产生，由中央人民政府任命。”因此，如果下一届特首是以“协商”形式产生，则即便泛民取得442（325+117）票，也不能左右爱国者特首以“协商”方式产生。

慎重对待《基本法》修改问题

那么，“爱国者治港”这个根本原则是否要在《基本法》的具体条文中得到体现呢？如果要体现，是否需要修改《基本法》？这些问题也在香港舆论场热烈讨论。

《基本法》不是不可以修改，但不能轻言修改。诚如全国政协副主席梁振英所言，当年中央为了让香港人放心，在经历漫长的咨询过程以后，才制定并通过《基本法》，以法律形式确保香港“一国两制”五十年不变，因此修改《基本法》需要十分谨慎。

再者，修改《基本法》是一件大事，必须遵循《基本法》第159条之规定。其实，《基本法》由全国人民代表大会制定，其第三条的“港人治港”立法原意就是邓小平先生当时所讲的“爱国者治港”原则。因此，没有必要通过修改《基本法》来重新强调。比较顺理成章的做法，就是特区政府刊宪的《条例草案》，一旦经立法会通过，就已经对“爱国者治港”有了具体明确的规定。

同样的，《基本法》第45条规定特首可以“通过选举或协商产生”。一旦根据香港实际情况改由协商产生特首，则也无需修改《基本法》。

不过，行政会议成员、资深大律师汤家骅日前表示，特首可由协商产生，但《基本法》承诺特首也可由“普选”产生，如果特首由协商产生，必先修改《基本法》。

但笔者认为，汤先生所指的修改应该是《基本法》附件一中有关特首选举的安排。这里就涉及到《基本法》规定的普选问题和附件一的修改问题。

《基本法》第45条第2款规定：“行政长官的产生办法根据香港特别行政区的实际情况和循序渐进的原则而规定，最终达至由一个有广泛代表性的提名委员会按民主程序提名后普选产生的目标。”

从过往20多年的实际情况看，香港的当务之急是必须先落实“爱国者治港”的制度安排。在这一过程中，协商产生特首本身就是一个法律规定的选项。待到有关“爱国者治港”的制度完善之后，特首的产生仍然可以朝着《基本法》规定的“普选”方向进行。

那么，如果现在决定由协商产生特首，《基本法》附件一是否需要修改呢？这当然是一个假定的问题。但是，如果要出台协商办法，则可能需要考虑修改附件一。

附件一是关于“香港特别行政区行政长官的产生办法”，其第一条规定：“行政长官由一个具有广泛代表性的选举委员会根据本法选出，由中央人民政府任命。”这条关于通过选举产生特首的规定显然与协商产生特首的规定不同。但是，既然2014年全国人民代表大会常务委员会可以作出关于香港特别行政区行政长官普选问题和2016年立法会产生办法的决定，那么现在也可以专门作出关于特首协商产生的有关决定；由特区政府根据香港《基本法》和人大常委会决定的规定作出修正案，向香港特区立法会提出，经立法会全体议员三分之二多数通过，行政长官同意，报全国人大常委会批准。

当然，由全国人大常委会专门制定有关香港特首协商产生办法，而无需修改附件一，也是一个可能的选项。

图自香港司法机构网站

司法机构的“爱国者治港”要求

全国港澳研究会副会长刘兆佳参加完2月23日的港澳研讨会后表示，中央已经下定决心要利用国家宪法赋予的权力，主导香港选举制度的改革，目标是要确保“爱国者治港”，令所有机构都由爱国者主导。

很显然，由此产生的问题便是司法机构如何以爱国者主导？

2014年的《“一国两制”在香港特别行政区的实践》白皮书指出：在“一国两制”之下，包括行政长官、主要官员、行政会议成员、立法会议员、各级法院法官和其他司法人员等在内的治港者，肩负正确理解和贯彻执行香港基本法的重任，承担维护国家主权、安全、发展利益，保持香港长期繁荣稳定的职责。

但《基本法》第82、92条允许外籍法官成为“治港者”，存在的“双重效忠”问题如何协调？

笔者认为，《基本法》第104条规定了各级法院法官和其他司法人员在就职时必须依法宣誓拥护中华人民共和国香港特别行政区基本法，效忠中华人民共和国香港特别行政区。这是一种法定义务，不容违反。外籍法官既然选择在香港司法机构工作，当然不能违背有关誓言。

因此，作为香港特区的法官也必须符合以下两条行为标准：第一，必须维护宪法和香港基本法的权威，必须维护香港国安法的权威；第二，尊重和维护全国人大及其常委会对香港基本法的修改权和解释权。如果要进行司法改革，首先就应该改革现有的《法官行为指引》，将这两条行为标准加入其中，并接受社会监督。

香港内部关于新移民的待遇问题已争论多年 资料图来自港媒

起用“新香港人”符合“爱国者治港”要求

最后，要落实“爱国者治港”的制度，还需要特区政府彻底改变观念，大胆起用“新香港人”。笔者早在2016年就提出“新香港人”的概念，但并未引起特区政府的重视，因此今天觉得更有必要再次提出这一概念。

当然，“新香港人”这一概念应该是一个开放话题，至今尚未有明确统一的概念。笔者所说的“新香港人”，应该是指1984年《中英联合声明》签订并确认香港回归后（有作者将这段时间界定为“回归转型期”）从世界各地来港定居者，尤其是具有内地背景的人士。如果按此标准进行人口统计，香港大约有200万“新香港人”，大约占700万总人口的三成。

用“回归转型期”这根标杆来划分出“新香港人”，是为了点出回归转型期间形成的这代人可能具有一些新的共同特点：第一，他们多数来自内地或从西方留学归来，几乎没有经受殖民影响，主人翁意识较强；第二，具有全球视野，相对理性包容，对中西文化接受性较强；第三，对内地、台湾等地的政治斗争耳濡目染，对极端政治比较反感；第四，尊重和守护香港核心价值观，视自己为香港人、也是中国人；第五，比较与时俱进，敢于迎接新的挑战。

虽然“新香港人”的特点也可能从本土香港人或早期香港人身上找到，但可能无法形成一个群体的共性；尤其是“新香港人”的这些共性与视内地人为“蝗虫”、一味去大陆化的部分所谓“本土人士”（其实他们中的有些人也并非土生土长），形成鲜明对比。

应该说，“新香港人”的这些特性，能为他们即将成为香港新的政治力量奠定良好基础。但令人遗憾的是，香港回归20多年来，港府在提拔、起用“新香港人”担任公职方面，几乎无所作为，这一点当下尤为值得深刻反思。

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