杨杰：林郑月娥至今遭汇丰等银行冻结账户，如何对抗美国制裁？
**编者按：**特朗普的四年任期已经过去，但贸易战、长臂管辖和单边制裁作为他的政治遗产被留下来。
越来越多人已经认识到，维护单极霸权地位，遏制中国崛起，是美国的核心利益，因而中美之间的博弈与竞争将会长期化。在这一过程中，包括SWIFT在内的全套金融基础设施，都能够被美国用作制裁工具，而中国要对抗这样的霸权，唯有依托自身不断强大的综合国力，针锋相对地展开斗争。
香港因其历史上的特殊地位，港币与美元的联系汇率机制等因素，成为当前中美博弈的前线之一，由香港态势的变化，也可以一窥全局。
2020年8月7日，美国财政部宣布对香港特别行政区行政长官林郑月娥等11名香港及内地官员实施制裁。香港本地的汇丰、渣打、星展等银行响应制裁，冻结相关账户。香港立法会议员何君尧向观察者网证实，这一情况持续至今。
林郑月娥11月底接受电视台采访时透露，她作为香港特首，却没有银行能向她提供服务，政府向她发工资是用现金，她每日用现金购物，家中也存放大量现金。
今年1月9日，中国商务部发布《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》，引起强烈反响，法律实务界把这个文件解读为中国的《阻断法》，使中国政府针对美国的单边制裁和长臂管辖的阻断措施有了法律依据。那么这部法律如何发挥作用？是否能够适用于包括林郑月娥在内的香港特区政府官员？
观察者网就此采访汇业律师事务所高级合伙人杨杰律师，以下为采访实录：
【采访/观察者网 周远方】
观察者网：香港的银行为何要配合美国财政部制裁？
**杨杰：**首先，从大的背景看，需要简单介绍一下美国财政部对外制裁的一些基本概念。
美国财政部的经济制裁手段有一级制裁和二级制裁这两个形式。所谓的一级制裁，就是限制美国人与被制裁对象从事一切与美国因素有关的交易行为，那么这里的美国人不仅包含在美国境内的美国公民和公司，也包括美国在海外投资设立的公司，都算为“美国人”；所谓“交易中含有美国因素”，不仅仅指货物，还包括科技、服务，特别是由美国金融系统参与的交易行为，以上是为“一级制裁”。
二级制裁，其实针对的交易对象不是美国人，其他外国企业和外国主体都不能与相关的制裁对象进行特定的交易，这是所谓“二级制裁”。
林郑月娥多次在公开场合表示不惧制裁
那么为什么这些香港银行要去配合美国财政部的经济制裁？那是因为存在国际金融结算系统SWIFT，全称是“环球同业银行金融电信协会”， SWIFT长期以来都是由美国的会员单位的代表担任董事长，这是因为美元在全世界跨境金融交易贸易结算中的占比，也是由美元的霸权地位决定的，所以美国财政部其实可以通过SWIFT的系统去干预其他银行与被制裁的银行之间进行的一些交易往来。
举例来说，在上述报道中，因为美国制裁的是一些香港的官员，那么如果银行在没有得到美国财政部许可的情况下，如果是与这些官员从事的一些特定交易，后续这些银行被美国财政部认为他从事的交易行为是违背了美国的一级制裁或者二级制裁， 那么接下来美国财政部会将这些香港银行“拉黑”。那么一旦这些香港银行被“拉黑”，也就意味着其他SWIFT会员银行会与其终止资金往来，因此这些银行不敢去抗衡美国的制裁，只能被动遵守美国的制裁，甚至通过“过度合规”的方式去遵守美国的制裁，以避免自己因为被美国财政部“拉黑”，导致在SWIFT系统里没办法开展与其他银行之间的正常国际金融结算活动，这是一个被迫的行为。
观察者网：您提到一个“过度合规”的概念，能否介绍一下？
**杨杰：**是的，为什么我会讲到“过度合规”呢？一级制裁和二级制裁是两个不同的制裁方式，二级制裁其实适用范围更宽泛，连外国公司都不能与特定对象从事相关的交易，在很多种情况下，美国对特定对象实施一级制裁，并不代表它一定会延伸到二级制裁。但是现在我们所了解到的做国际贸易的很多跨国企业，因为比较忌惮美国财政部对外制裁的长臂管辖，它们往往会采取一个“过度合规”的方式来保护自己，也就是说可能美国财政部对香港官员只是一个“一级制裁”，银行自己过度解读延伸到了“二级制裁”，什么交易和服务都不跟你做了，直接把官员“拉黑”了。
从银行的角度来讲，这当然是属于一种自我保护，但是从合规行为的角度来讲，这是一种“过度合规”，这是不足取的，等于过分扩大了美国财政部的制裁范围，助长了美国的制裁威力，这是需要纠正的。
《南华早报》报道：美国制裁影响香港官员及家人日常生活
观察者网：今年1月9日，商务部令2021年第1号发布《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》，能否介绍一下这部法律的立法目的？
**杨杰：**商务部今年2021年第1号令出台之后，引起了相当大的热议，我们法律实务界把这个文件解读为中国的《阻断法》。
这部《阻断法》出台的大背景，其实大家都知道，是跟去年一整年中，以特朗普为首的美国保守派势力对中国的不断打压有关。包括针对华为的芯片禁令，通过修改“外国直接产品规则”，限制包括台积电在内的全球企业为华为代工芯片，导致华为不得不出售了荣耀手机的业务。美国甚至还拉黑了小米，认为小米涉及军工，限制美国公司投资，这些一系列的打压措施，其实对中国企业在海外的经营和布局造成了非常大的影响和损害。
另外一方面，我们也看到在2019年美国国会通过了针对香港的所谓“民主与人权法案”，干涉了中国内政。在这个法案出台之后，去年下半年我们看到，美国陆续对香港和内地的一些官员进行制裁，同时我也注意到，在美国出口管制体系当中，已经取消了原先对香港实施的差别化待遇，取消了原先美国对香港的一些不同于中国内地的特殊优惠政策。
但是中国维护主权和领土完整，特别是在香港实施《国安法》的决心，是没有任何的变化的。我们不会拿国家利益去跟美国进行一些商业利益上的交换，所以从大的背景下看，以香港为前线，中美两国之间的这种博弈在不断升级。香港和中国内地的一些官员，乃至中国在海外的一些高科技企业，都会遇到美国长臂管辖的问题。
在这样的情况下，其实商务部出台了中国的《阻断法》意义重大。
这部法律借鉴了欧盟相关阻断立法的经验，因为欧盟企业此前因为美国对伊朗的单边制裁措施受到了很大的利益损害，所以欧盟不支持美国的对伊朗的单边制裁措施，为了维护欧盟企业的利益，出台了一个欧盟的《阻断法》。
中国借鉴了欧盟的阻断法的立法经验，出台了“商务部2021年一号令”。它虽然是一个商务部出台的部门规章，但从立法上来讲，标志着中国有了自己的阻断法，具有划时代的意义。
观察者网：《阻断法》是否适用于上述美国对相关中国官员制裁的情形？
**杨杰：**从《阻断法》本身的立法上来讲，其第一条和第二条中都提到，“外国法律与措施的域外适用违反国际法和国际关系基本准则，不当禁止或者限制中国公民、法人或者其他组织与第三国（地区）及其公民、法人或者其他组织进行正常的经贸及相关活动的情形”。其中大家要注意到，就是关于“中国公民、法人或者其他组织”应该怎么解释的问题。
法律层面上说，如果只作限定在中国境内的中国公民、法人或者其他组织解读的话，可能不适用中国香港地区，但是也可以做扩大化解读，将其适用于中国香港地区。因为中国香港和中国内地是“一国两制”，所以中国内地政府制定的，特别是像商务部的这种部门规章，并不是当然适用于中国香港地区。可能还需要人大进行一个特别的决定，或者进行一个释法。因为现在商务部出台的《阻断法》，条文一共只有16条，所以我们觉得后续可能还会有一个类似“操作指引”的文件。
观察者网：从香港的自由港和金融中心地位来讲，它本身就处于一个各方博弈的前线。
**杨杰：**是的，特别是所谓的“人权与民主法案”出台后，香港承受的压力是比较大的。作为“一国两制”下的香港，我们必须要维护国家的主权和领土完整统一，必然可能与美国有直接的冲突，在这样的背景下，如果一些香港官员由于执行《国安法》特别得力而被美国制裁，中国却不能通过《阻断法》来限制美国的长臂管辖，对这些香港官员来说是不公平的。
从个人角度来想，我认为中国出台的这部《阻断法》应该是要适用于中国香港地区的，因为根据我们上面谈到的立法背景来看，中美关于香港问题的博弈是一个长期斗争的过程，如果说商务部出台的《阻断法》不适用中国香港地区，那么阻断的实际效果就要打折扣，就不能达到在香港问题上与美国针锋相对的立法目的。当然根据博弈的实际需要，可能会选择合适的时机，由人大做进一步的释法。
观察者网：从《阻断法》第五条的规定看，上述汇丰、渣打、星展等银行是否有义务向国务院商务部门报告相关情况？
**杨杰：**在目前《阻断法》还没有做释法或出台操作指引的情况下，我认为像汇丰、渣打、星展这些银行在中国内地也是开展一些银行业务的。既然在中国境内开展银行业务，其经营活动当然是受中国法律的管辖，肯定要受中国《阻断法》的约束。
这里就有我们刚才谈到的“过度和规”的问题。假设中国香港的官员在中国内地要开一个人民币账户，汇丰或渣打银行说，不行，因为这些官员被美国财政部制裁，银行不仅不和你开展美元和港币业务，连人民币业务也不做，这种“过度合规”行为明显违背了《阻断法》的要求。那么在这种情况下，如果这些银行不清楚是否应该配合美国财政部的“一级制裁”，其合规部门应当向商务部进行报备，由商务部来解决协调这些银行下一步应该怎么开展合规工作的问题。如果这些银行不去报告，又采取一个“过度合规”，那么显然这样的行为是有违《阻断法》精神。
观察者网：我补充一个问题，从法律适用的主体资格来讲，这些在中国经营的银行都是否属于第五条所说“中国公民、法人或者其他组织”？
**杨杰：**对，因为汇丰、渣打、星展这些在中国内地也有一些注册的分支机构，我本人也在渣打办过人民币业务，这些在中国境内依法登记注册的经营主体就是法律意义上的中国法人，这是毫无疑问的，所以他们当然受中国《阻断法》的约束。如果这些在中国开展银行金融业务的分支机构，因为总部的要求，他们不去跟这些香港官员开展正常的金融业务往来的话，这就是“过度合规”。
观察者网：从《阻断法》第八条、第九条的规定看，如果上述银行不向国务院主管部门申请豁免禁令，被制裁的官员是否有权向中国法院寻求救济？
**杨杰：**回答这个问题其实能够很好地解释中国《阻断法》的基本框架：即“报告加禁令”机制。
所谓的报告，就是我刚才讲的，如果中国企业遇到美国长臂管辖单边制裁的影响，没有办法开展正常经贸往来的话，应当向中国的商务部报告，寻求商务部的指引，这是一个报告义务。
在向商务部报告之后，商务部后续可能会出台一个禁令，比如说中国不承认美国财政部对香港和内地官员的制裁，那么这些中国企业就不应该继续遵从美国财政部的制裁决定了，如果这些银行继续限制这些官员开展正常的银行业务，使其遭受损失，理论上这些官员是可以向法院提起诉讼的。
但这里还有一些实际操作问题，首先这些香港官员向哪一级法院诉讼，他们本身是不是具有原告主体资格，具体的损失如何确定等等问题，这可能需要下一步由最高人民法院出台相关《阻断法》司法解释来明确。
观察者网：从香港特区政府财经事务及库务局局长许正宇的表态来看，特区政府虽然态度鲜明地反对美国单边制裁，但并未能干涉或对抗香港各大银行对相关官员的制裁。在之前很长一段历史时期内，美国的金融制裁可以说是无人能敌的尚方宝剑，那么您刚才也说了，可能之前只有欧盟才有《阻断法》，那么能否从总体上再谈一下中国《阻断法》对抗美国长臂管辖的意义？
**杨杰：**首先，香港地区目前没有一个自己的阻断立法，导致其在对抗美国长臂管辖方面，从法律反击的角度来讲，可能没有太强力的措施。这就回到我们前面谈的问题，我们是不是要考虑把中国内地《阻断法》延伸到香港地区。
第二，从大的背景来看，中美之间的长期对抗或竞争局面，并不会因民主党和共和党的执政轮替而改变。我个人判断，共和党对中国的是遏制政策，民主党拜登上台之后，他可能将遏制调整为“规制”，所谓“规”就是试图规范中国的行为，使其符合美国的价值观；所谓“制”就是制衡中国的实力，不允许挑战美国的超级大国地位。其实民主、共和两党对于限制中国的进一步发展是有普遍共识的。这就导致中美两国在香港问题上会有一个长期的博弈的过程。其实除了香港问题之外，美国陆续也出台了所谓涉疆和涉藏的法案，将来可能还有一些对台的动作。
所以从大背景来讲，我们其实是可以借鉴欧盟对抗美国单边制裁的一些经验，主要有两方面：一是从法律层面出台阻断立法，二是为对抗SWIFT这样的美国金融霸权机器，欧洲自己搞了一套与伊朗的石油结算系统。其实中国现在的也在做这样的事情，可能大家也注意到有个新闻，中国在研究自己的区块链数字人民币技术，这对SWIFT系统有非常大的挑战。因为SWIFT系统到今天还是一个电报电话系统的延伸，实际上效率比较低。数字人民币如果能够推广，其实可以绕过目前的全球金融基础设施系统，也就绕开了美国所谓的单边制裁。
现在我们可以看到，立法层面我们解决了《阻断法》从无到有的问题，另外我们也确实是在推进人民币的跨境支付体系以及数字化的一些工作，相信依托中国在大数据方面的一些领先的经验，在数字货币方面我们肯定比较超前的，这是我们对抗长臂管辖和单边制裁的实力基础。
观察者网：所以关键还是一个金融的实力的问题。
**杨杰：**对，华为为什么会受制于台积电断供这样的事情，台积电为什么被迫接受美国的出口管制，被迫终止跟华为的合作，其实还是因为我们在芯片领域确实有一些核心技术仍由美国掌控。一旦中国突破了这些技术门槛，那么对方的出口管制再严厉，其实也没有任何实操的意义。对抗美国金融制裁也一样的，其实就是要用实力推翻金融霸权。
观察者网：正好几天前还有一个相关新闻，中国央行数字货币研究所和SWIFT成立了一家合资公司，能不能与我们今天的讨论结合起来谈谈看法？
**杨杰：**我觉得这个新闻其实非常有深刻的含义，首先Swift系统目前在国际结算中的地位目前是无法撼动的。但是数字货币是一种会更新换代的技术，也是大家公认的未来世界发展的趋势。在这方面，中国基于自己的技术和人口规模等优势，目前处于比较领先的地位，西方国家因为立法、价值观、人口结构、基础设施等种种原因，目前来看是落后于中国的，这其实逼迫了SWIFT跟中国合作。如果美国未来无法在数字化方面去建立新的一套单极霸权系统的话，可能对中国乃至其他经济体挥舞金融制裁大棒，就会困难许多。
附《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》全文：
商务部令2021年第1号 阻断外国法律与措施不当域外适用办法
中华人民共和国商务部令
二〇二一年 第1号
《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》已经国务院批准，现予公布，自公布之日起施行。
部 长 王文涛
2021年1月9日
阻断外国法律与措施不当域外适用办法
第一条 为了阻断外国法律与措施不当域外适用对中国的影响，维护国家主权、安全、发展利益，保护中国公民、法人或者其他组织的合法权益，根据《中华人民共和国国家安全法》等有关法律，制定本办法。
第二条 本办法适用于外国法律与措施的域外适用违反国际法和国际关系基本准则，不当禁止或者限制中国公民、法人或者其他组织与第三国（地区）及其公民、法人或者其他组织进行正常的经贸及相关活动的情形。
第三条 中国政府坚持独立自主的对外政策，坚持互相尊重主权、互不干涉内政和平等互利等国际关系基本准则，遵守所缔结的国际条约、协定，履行承担的国际义务。
第四条 国家建立由中央国家机关有关部门参加的工作机制（以下简称工作机制），负责外国法律与措施不当域外适用的应对工作。工作机制由国务院商务主管部门牵头，具体事宜由国务院商务主管部门、发展改革部门会同其他有关部门负责。
第五条 中国公民、法人或者其他组织遇到外国法律与措施禁止或者限制其与第三国（地区）及其公民、法人或者其他组织正常的经贸及相关活动情形的，应当在30日内向国务院商务主管部门如实报告有关情况。报告人要求保密的，国务院商务主管部门及其工作人员应当为其保密。
第六条 有关外国法律与措施是否存在不当域外适用情形，由工作机制综合考虑下列因素评估确认：
（一）是否违反国际法和国际关系基本准则；
（二）对中国国家主权、安全、发展利益可能产生的影响；
（三）对中国公民、法人或者其他组织合法权益可能产生的影响；
（四）其他应当考虑的因素。
第七条 工作机制经评估，确认有关外国法律与措施存在不当域外适用情形的，可以决定由国务院商务主管部门发布不得承认、不得执行、不得遵守有关外国法律与措施的禁令（以下简称禁令）。
工作机制可以根据实际情况，决定中止或者撤销禁令。
第八条 中国公民、法人或者其他组织可以向国务院商务主管部门申请豁免遵守禁令。
申请豁免遵守禁令的，申请人应当向国务院商务主管部门提交书面申请，书面申请应当包括申请豁免的理由以及申请豁免的范围等内容。国务院商务主管部门应当自受理申请之日起30日内作出是否批准的决定；情况紧急时应当及时作出决定。
第九条 当事人遵守禁令范围内的外国法律与措施，侵害中国公民、法人或者其他组织合法权益的，中国公民、法人或者其他组织可以依法向人民法院提起诉讼，要求该当事人赔偿损失；但是，当事人依照本办法第八条规定获得豁免的除外。
根据禁令范围内的外国法律作出的判决、裁定致使中国公民、法人或者其他组织遭受损失的，中国公民、法人或者其他组织可以依法向人民法院提起诉讼，要求在该判决、裁定中获益的当事人赔偿损失。
本条第一款、第二款规定的当事人拒绝履行人民法院生效的判决、裁定的，中国公民、法人或者其他组织可以依法申请人民法院强制执行。
第十条 工作机制成员单位应当依照各自职责，为中国公民、法人或者其他组织应对外国法律与措施不当域外适用提供指导和服务。
第十一条 中国公民、法人或者其他组织根据禁令，未遵守有关外国法律与措施并因此受到重大损失的，政府有关部门可以根据具体情况给予必要的支持。
第十二条 对外国法律与措施不当域外适用，中国政府可以根据实际情况和需要，采取必要的反制措施。
第十三条 中国公民、法人或者其他组织未按照规定如实报告有关情况或者不遵守禁令的，国务院商务主管部门可以给予警告，责令限期改正，并可以根据情节轻重处以罚款。
第十四条 国务院商务主管部门工作人员未按照规定为报告有关情况的中国公民、法人或者其他组织保密的，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第十五条 中华人民共和国缔结或者参加的国际条约、协定规定的外国法律与措施域外适用情形，不适用本办法。
第十六条 本办法自公布之日起施行。
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