王先林 曹汇 | 面对互联网平台垄断，“天价罚单”能否抓住关键？_风闻

【编者按】近日，中国市场监管总局宣布，针对美团自2018年以来存在滥用其支配地位实施“二选一”的行为，处以其2020年中国境内销售额1147.48亿元3%的罚款，计34.42亿元，并要求其全额退还从各商家处收取的独家合作保证金12.89亿元。舆论认为，这预示着国家反垄断力度在空前加强。王先林教授在此前采访中指出：“此次市场监管总局依法对美团‘二选一’垄断案做出处理，是强化平台经济反垄断监管又一重大成果，充分体现了国家公平公正持续强化平台经济反垄断监管、规范平台经济领域竞争秩序的态度和决心。”当下，反垄断平台垄断、竞争失序问题逐渐显现，“二选一”等限制竞争行为已严重危及市场公平竞争和技术创新，反垄断被广泛认为是监管超级平台最有效的武器。然而，反垄断监管并不意味着全面无差别监管，而是要抓住时代痛点，直接反垄断问题靶心。本文指出了反垄断监管面临的三个关键问题，并对此提出了相应的解决思路，对于当下反垄断监管规则的进一步完善具有借鉴意义。本公众号特此推出，供读者思考。

**近期，我国的反垄断尤其是针对平台经济领域的反垄断呈现出日益强化的趋势。**2020年12月先后召开的中央政治局会议和中央经济工作会议，都明确提出要“强化反垄断和防止资本无序扩张”。2021年2月7日，国务院反垄断委员会印发了《关于平台经济领域的反垄断指南》（以下简称《指南》），这是全世界第一份关于平台经济的反垄断指南。2021年3月15日，中央财经委员会第九次会议进一步提出：“要坚持正确政治方向，从构筑国家竞争新优势的战略高度出发，坚持发展和规范并重，把握平台经济发展规律，建立健全平台经济治理体系，明确规则，划清底线，加强监管，规范秩序，更好统筹发展和安全、国内和国际，促进公平竞争，反对垄断，防止资本无序扩张。”

与此同时，我国平台经济领域的反垄断执法也不断得到加强。2021年4月10日，国家市场监管总局依法对阿里巴巴集团“二选一”等行为作出行政处罚，责令其停止违法行为，并处以其2019年销售额的4%计182.28亿元的罚款，同时对其进行行政指导。2021年4月26日，市场监管总局依法对美团实施“二选一”等涉嫌垄断的行为立案调查。2021年4月30日，市场监管总局依法对互联网领域内九起违法实施经营者集中案作出行政处罚决定，对腾讯控股有限公司等企业分别处以50万元人民币罚款。同时，市场监管总局还对互联网领域内22起违法实施经营者集中的案件立案调查，虽然经评估认为不具有排除、限制竞争效果，但在2021年7月初市场监管总局作出行政处罚决定，以未申报为由对涉案企业分别处以50万元人民币的罚款。2021年7月10日，市场监管总局依法禁止虎牙公司与斗鱼公司合并。 

实际上，强化平台经济领域的反垄断并非我国所独有，欧美的此项实践已持续多年。例如，美国近年来针对大型平台企业的反垄断力度明显加大。2020年10月，美国司法部联合11个州对谷歌正式提起反垄断诉讼，指控其通过签订搭售协议等具有排他性的协议，非法维持其在搜索引擎和搜索广告市场的垄断地位，并利用垄断利润为其搜索引擎获取优先权利，削弱了消费者的选择权，损害了市场竞争和创新。2020年12月，美国联邦贸易委员会以及48个州和地区的总检察长联盟，对Facebook发起本世纪最大规模的反垄断诉讼，要求Facebook剥离包括Instagram 和 WhatsApp在内的资产，禁止Facebook向软件开发者施加反竞争条件，并且Facebook未来的收并购案都必须寻求事先通知和批准。尽管2021年6月29日美国联邦地区法院驳回了上述起诉，但案件还远远没有结束。

相较于传统经济，平台经济具有网络效应、赢者通吃、多边市场、大数据匹配效应、动态创新性、跨市场性等明显特点，这使得平台经济领域的反垄断面临一系列新问题和新挑战。作为应对举措，我们既需要原则理念的调整，也需要执法技术的改进，并且聚焦关键问题。就我国目前平台经济领域的反垄断执法和司法而言，平台市场力量的评估、平台算法共谋的规制和控制以及大型平台对初创企业的无序并购尤其需要加以关注和重视。

平台市场力量的评估

市场力量评估是平台经济领域反垄断法适用的基础性问题之一，无论是在滥用市场支配地位规制还是在垄断协议规制和经营者集中审查中，市场力量评估都是相关行为构成的前提条件或者竞争损害的重要考量因素。当下，平台经济领域的市场力量评估面临着一些新的挑战，《指南》在相关章节也就此做了一定程度的探索，特别是第11条关于市场支配地位的认定中就考虑到了平台本身的特点。但是，仍然有不少问题需要进一步探讨。这里主要讨论作为反垄断分析前提和起点的相关市场界定是否可以直接跳过，是否可以精简化处理，以及平台市场力量评估的具体维度。

（一）平台相关市场界定的必要性和精简化处理

反垄断法中滥用市场支配地位的前提是经营者在相关市场内具有市场支配地位，相关市场界定成为了认定市场支配地位时不可回避的一环，因为不可能存在一家企业在全部市场均具有市场支配地位，完全跳过相关市场界定的步骤来认定企业市场支配地位的思路并不可取。从域外的实践来看，美国法院也没有在未界定相关市场的情况下认定企业垄断地位存在的先例。因此在平台经济领域，相关市场界定虽然在特殊情况下可以做模糊处理，但不宜直接跳过。《指南》第4条也规定：“调查平台经济领域垄断协议、滥用市场支配地位案件和开展经营者集中反垄断审查，通常需要界定相关市场。”

然而，平台经济领域相关市场的界定普遍存在困难，且学术研究有将之愈发复杂化的倾向。《指南》第4条列举的界定平台相关市场时所要考虑的诸项因素往往使得这种界定分析变得非常困难，这会掣肘执法机构的执法行为，并放大目前“案多人少”的执法困境。因此，在特殊情况下对平台相关市场的界定做精简化处理，对于节省执法资源、缩短执法周期、提升执法效率有重要意义。目前精细化的执法思路过于理想，应向精简化转变。传统上对相关市场的界定标准主要分为商品、地域以及时间三个维度，其核心都在于考察对象之间是否具有明显的替代性从而影响到市场势力与竞争优势地位。从简化相关市场的界定的角度看，平台经济抹平了地域上的差异，因此要么界定为国内，要么界定为全球，不需过多考虑。时间市场主要是考虑到平台经济动态竞争的特点，但因为其并不是平台竞争的核心，所以在相关商品市场界定中予以关注即可，没必要单独界定。所以，精简化界定相关平台市场的重心仍应放在相关商品市场的界定上。

平台相关商品市场界定的难点在于双边市场的界定。与单边市场单一的用户群体不同，双边市场有两类不同的用户群体，其对平台的需求并非一致而是对称的。不一致的需求成为了界定双边市场的前提。双边市场的根本特征是交叉网络外部性，即一边用户对平台价值的衡量主要取决于另一边用户的规模。以网络购物平台为例，消费者对平台的需求是购买商品，商家对平台的需求是出售商品，二者之间的需求是对称的，因此被界定为双边市场。同时，对消费者而言，平台的价值取决于商家的数量，而对商家而言，其价值又取决于消费者的数量，双边用户之间具有交叉网络外部性。双边市场中的相关市场界定最富争议的是将之界定为一个市场还是两个市场，学术史上对此曾有过热烈的讨论。目前较为普遍的做法是将平台划分为交易型平台（Transaction Platforms）和媒介型平台（Media Platforms）。交易型平台旨在撮合交易双方，大多数情况下，只要将双方描述为“买家”和“卖家”即可；媒介型平台则通过提供服务吸引消费者，再由消费者吸引广告商投放广告，因此两个群体通常可以被描述为“消费者”和“广告商”。

根据这种划分，不少学者主张将媒介型平台视为两个市场，将交易型平台视为一个市场。也有学者指出，提供连接应用程序开发人员和应用程序用户的软件交易平台是一种独立的平台，比如IOS、安卓等操作系统及其软件商城。这种划分并没有必要，因为平台两端用户依然是直接进行交易，因此完全可归入交易型平台。只不过不同于传统交易型平台向商家收费的营利模式，软件平台更多的是向消费者一方收费。但这只是平台基于不同用户群体不同的需求价格弹性而展开的非对称式倾斜定价策略，并不构成划分平台类型乃至界定相关市场的本质标准。

二分的双边市场类型可极大简化界定相关市场的难度，不仅如此，在实际操作中还可以进一步精简。媒介型平台的运营模式多以平台服务吸引消费者，再以消费者来吸引广告商。不难发现，无论各平台服务内容有何差异，在以流量换广告的做法上是没有本质区别的。而且，在全部媒介型平台都在争取广告的情况下，无论哪一个平台都不可能获得广告买方市场的支配地位，面向广告商一方的相关市场界定的意义被大幅稀释。考虑到“平台服务—消费者—广告商”之间的显著的正相关关系，以平台服务进行相关商品市场界定就已经足以划分出一个合理的相关市场。因此，在理论上媒介型平台需要界定两个市场，而在实际操作中，多数情况只需界定消费者一端的市场即可。

综上，无论哪类平台，以平台服务内容为主要依据，进行消费者一端的相关商品市场替代分析的界定方案，都是精简且有效的。当然，进行消费者一端的替代分析并不意味着只进行需求替代分析，也应考虑匹配消费者需求的平台供给及其替代可能性。如国家市场监管总局在阿里巴巴“二选一”滥用市场支配地位一案中，认定网络零售平台服务与线下零售商业服务不属于同一相关商品市场时，就以面向消费者的平台服务内容为基础，不仅进行了经营者和消费者的需求替代分析，还进行了供给替代分析。

（二）平台市场力量的多维评估

传统市场力量或市场支配地位的认定主要考察市场份额、竞争状况、控制能力与依赖程度、财力和技术条件、进入壁垒五个方面。这些考量因素同样存在于平台经济领域，只是存在一些区别。这里就其中较少受到关注的两个问题进行探讨。

第一，如何考量市场份额在平台经济背景下对平台市场力量的影响。学界普遍认识到，平台经济下的市场份额因为动态竞争而导致对市场力量的影响有限，但未深入揭示其中原理，也没能给出在此背景下应该如何衡量市场份额要素。以双边平台为例，平台A端用户决策的依据是理性预期B端用户数量，在此基础上，如果竞争环境发生变化或受到未能预期的外生冲击，A端用户就会自行修正其预期，部分用户预计到平台无法满足其保留效用也会选择离开平台。在A端用户修正其预期的同时，B端用户也会预测A端的修正并重估A端用户规模及给自身带来的交叉网络外部性。鉴于A端用户的部分流失，原先的均衡被打破，B端用户也会部分流失。预测到B端用户的流失，A端感受到的收益又会减少，于是又有部分用户流失，这种流失又造成了B端用户的撤出。周而复始，外生冲击启动了双边的动态博弈（Dynamic Game），这种动态博弈过程形成了双向的自激励反馈，并加速了用户的流失。同理，如果外部冲击是正面的，则双边平台用户会出现加速扩张的趋势。这就是平台动态竞争的本质：双边用户的理性预期与动态博弈会加速平台规模的扩张或收缩。然而，这种扩张或收缩也是有限度的，当双边用户的预期与实际相匹配时，就形成了动态博弈下的“纳什均衡”（Nash Equilibrium），于是市场趋于稳定，这被称为“预期均衡实现”（Fulfilled-Expectations Equilibrium）。

早在1974年，罗尔斯（Rohlfs）就指出存在网络外部性的市场常常有多重均衡，他的模型表明，市场自发进入的“纳什均衡”往往不是“帕累托最优”（Pareto optimality）的状态，因此厂商为谋求更大利润就需要突破这一瓶颈，这种瓶颈所对应的市场规模被称为“临界规模”（Critical Mass）。

突破“临界规模”有两种方法：一是进行内部补贴，不计成本地吸引一边用户，从而启动双边平台间的加速反馈机制，这在反垄断法中常常被诟病为“掠夺性定价”。如新任美国联邦贸易委员会（FTC）主席莉娜·汗（Lina M. Khan）在《亚马逊的反垄断悖论》中就将亚马逊的成功归于它愿意放弃短期利润来建立统治地位。第二种方法就是外部补贴，即通过其他平台的资源为本平台提供支持，实现流量转移，从而吸引平台一端的用户启动加速程序。这是一种利用“垄断杠杆”（Monopoly Lever）进行跨界竞争的行为，当一个公司在一个市场上利用其垄断力量，将该力量扩展到邻近市场时就会发生杠杆作用，这在反垄断法中的典型行为就是搭售。由此可知，有“后台”的平台和没有“后台”的平台即使短期内市场份额相近，两者长期的发展潜力与市场力量也有着天壤之别。著名反垄断法学者赫伯特·霍温坎普（Hebelt J.Hovenkamp）提出“聚合”市场理论来分析平台的市场力量。他指出，聚合市场分析是判断类似亚马逊这样的公司在一系列商品市场中是否具有支配力量的方式之一，即使这些产品分别在不同竞争市场中销售且亚马逊在每个市场中的份额并不高，此时仅仅认定单独的商品构成相关市场，会得出亚马逊在该市场中支配力量很小的结论，因此需要评估亚马逊对各市场之间的资源整合、交叉补贴与流量转移能力。

这需要我们在评估平台市场力量时将平台分为两类：聚合平台与单一平台。聚合平台具有获取其他平台资源的能力，或者是整体平台涉及多方面服务产品，可实现流量补贴与转移。单一平台则相反，其缺乏获取外部资源的能力，整体平台业务单一，无法实现流量补贴与转移。当一个相关市场内既存在单一平台又存在聚合平台时，聚合平台凭借其外部支援能力会迅速侵吞单一平台的市场份额，因此聚合平台的市场份额是“精瘦”的，而单一平台则是“虚胖”的。如前所述，虽然没有必要单独界定相关时间市场，但可在相关商品市场中体现时间维度，以体现动态竞争的特征。这要求我们对二者进行差别评估，以尽可能贴近长期市场份额所反映的市场力量。因此，评估聚合平台的市场力量时应放大其市场份额对市场力量的影响，而对单一平台则应低估其市场份额反映的市场力量。

第二，平台对二级市场的控制能力。平台的服务往往以数字化形式呈现，这意味着其服务产品可被轻易地进行低成本复制，并由此产生出二级市场套利与再交易的问题。一个平台如果缺乏对二级市场的管控能力，本平台一级市场的份额就会受到极大冲击。设想一个游戏平台，如果无法阻止游戏复制后的运行，第一批购买者购买后完全可以以低于平台的价格在二级市场转售，既然获得的商品内容都是一样的，那么消费者肯定更愿意在价格更低的二级市场交易，出售者也乐意通过在二级市场转售以填补在一级市场的购买成本。最终一级市场会随着二级市场的壮大而渐趋萎缩。任何用户组在二级市场转售该平台产品的能力都将破坏该平台协调跨用户组价格的能力，威胁到该平台的继续存在。这虽然可能是一个关于“盗版侵权”的问题，但除了知识产权法律救济外，平台需要具备相当的控制二级市场套利的技术能力，这样才能维持其市场力量。否则，法律维权及监督的高成本同样会严重制约平台维持自身市场优势的能力。

除了非法的“盗版”转售问题外，合法的转售行为同样会蚕食一级市场的份额。对此，法律上既然肯认行为的合法性，技术封禁的策略则反而会使平台自身陷入道德谴责甚至构成违法。实践中的常见做法是对二级市场平台进行控制，从而将一、二级市场在集团层面实现统一，再由二级市场补贴一级市场的损失。比如，淘宝专营一级市场交易，咸鱼专营二级市场交易，二者同被阿里巴巴集团控股。消费者即使在淘宝购买了商品又在咸鱼上予以转售，平台的中介费用依然归于一级市场平台的母公司，只不过是收益从母公司的一个口袋（一级市场平台）装进了另一个口袋（二级市场平台）。此时，一级市场平台受到的二级市场的冲击将会大大降低。因此，能控制二级市场的一级市场平台，其市场力量要比无力控制二级市场转售、套利及搭便车行为的一级市场平台强大得多。

平台算法共谋的规制

平台经济领域的另一个重点和难点问题就是算法共谋。互联网平台通过大数据和算法，可达成更为隐蔽的合谋，形成数字化卡特尔。借助算法和大数据，经营者之间往往更容易达成、实施和维持共谋，甚至无需任何正式协议或者进行人员交互。这使得目前反垄断法中的垄断协议规制制度在实践中面临着如何对算法技术造成的竞争隐患进行准确识别的难题。虽然在《指南》第9条关于协同行为的认定中有了一定的回应，但还远远不够。这里拟从法律归责和执法策略两个方面作进一步的分析。

（一）平台算法共谋的法律归责

算法极大地减少了平台的运营成本并提高了其决策效率，然而其中的共谋行为也有构成垄断协议的风险。算法共谋的行为已经在国内外受到广泛关注。正如OECD在报告中指出的，算法最主要的风险是它们扩大了非法明确串通和合法隐性串通之间的“灰色区域”，使企业更容易维持在竞争水平以上的利润，而不必达成协议。从法律适用的角度上探讨，算法共谋可分为明示共谋与默示共谋，其中明示共谋一般适用垄断协议制度，默示共谋在一定条件下可适用共同市场支配地位滥用制度。对于算法共谋类型的划分主要来自于英国学者阿里尔·扎拉奇（ Ariel Ezrachi） 的四分法，即信使型（Messenger）、轴辐型（Hub-Spoke）、预测型（Predictable Agent）和自主型（Self-Learning）。目前对前三类算法应受到规制的结论已经较为统一，有争议的点在于自主型算法是否应受到反垄断法规制。有学者指出，自主型算法是对反垄断“人类中心主义”规制框架的潜在突破，有必要拓展“垄断协议”的范畴与标准，并充分利用间接证据和环境证据来证明垄断行为。这一观点易引发误解，理由如下:

其一，反垄断“人类中心主义”的基本原则不应被突破。算法虽可以在一定程度上模拟人类的思维，但其与人类真实的心理活动依然是泾渭分明的，模拟不能代表真实。法律规制的对象永远是人类的行为而非机器算法本身。提倡对“人类中心主义”进行突破实际上是将算法或机器这类人类创造出的工具放在和人类同样的地位上，将之人格化。其结果是算法或机器要受到与人类类似的法律约束，这就超出了法律所应该调整的范围。依照这一理念，就会出现机器人因为算法出错伤害了人类要送上法庭受审判刑，追究机器人刑事责任的推论，这显然不妥。毕竟，对人工智能算法共谋进行反垄断规制的对象在于“共谋”，而非“算法”本身。

其二，反垄断法规制的算法共谋是人类借助算法达成的人类间共谋而非算法独立于人类意志自主达成的算法间共谋。某种程度上，算法共谋的称谓会引起共谋是由算法自主达成的误解，自主型算法共谋更是加深了这种偏见，让人们认为算法可通过自主学习代替或代表人类进行决策。实际上，在算法共谋的四种类型中，前三类都是利用算法达成人类间共谋，唯独自主型算法共谋是算法通过自主学习达成算法结果的趋同——算法间的共谋。因为自主型算法强调算法决策完全独立于人类意志。在人类意志被排除的情况下，基于法律只调整人类社会关系而不调整纯粹的物质、技术关系的基本原则，自主型算法共谋不应由反垄断法调整，这是一个纯粹的技术现象而非法律问题。

其三，前三类行为已经足以规制算法共谋的全部垄断问题，自主型算法背后如有人类合谋只须转换算法种类即可。垄断协议的客观行为分为横向与纵向两种，合谋者的主观意志包括明示促成与默示放任。主客观之间的搭配在前三类算法共谋中可以得到完整的体现。自主型算法之间完全独立，此时如果有默示合谋则转为预测型算法；如果相关市场内经营者达成明示合谋则转为信使型算法；如果经由平台中介达成明示合谋则转为轴辐型算法。因此，算法共谋只需划分为信使型、轴辐型和预测型进行规制就足够了，没有必要再引入自主型算法进行独立规制，徒增适用竞合的难题。此外，自主型算法虽然没有必要进行独立规制，但在其已经产生限制竞争效果时，执法机构就有必要及时提醒经营者修正算法，并弥补相关竞争者和消费者的利益损失。如果经营者拒不改正，实际上就构成了以执法对抗的形式向相关经营者发送合谋信号的明示合谋，此时合法的自主型算法就转换为非法的信使型算法或轴辐型算法，并被纳入反垄断法的规制范围；如果经营者表面同意更正却并未改变产生限制竞争后果的算法部分的实质内容，也可能构成默示共谋，此时转为预测型算法。

综上，四类算法的特征及相应的法律归责路径可总结为下表：

（二）平台算法共谋的执法策略

算法的“黑箱”特质使得其共谋协调行为可以很容易地被隐蔽，这给执法领域带来了巨大挑战。算法挑战反垄断调查主要依靠两种机制。一方面，算法从根本上影响了市场条件，导致高价格透明度和高频交易，使公司能够快速和积极地作出反应。数字市场的这些变化，在一定程度上可以使串通策略几乎在任何市场结构中保持稳定。另一方面，算法通过为公司提供强大的自动化机制来监控价格、实施共同政策、发送市场信号或通过深度学习技术优化联合利润，可能使公司能够通过隐性串通实现与传统核心卡特尔相同的结果。

这种稳定且隐蔽的垄断协议模式单靠外部执法难度很大，但“堡垒往往最先从内部攻破”，对此可激励算法共谋的内部举报。目前，可适用的规范依据主要为《横向垄断协议案件宽大制度适用指南》。该指南当然可适用于算法共谋问题，但存在两个需要注意的问题：一是“横向”范围受限。平台经济领域存在诸多特殊的共同限制竞争问题，如平台最惠国待遇（PMFN）、轴辐协议等问题，有时难以明确归为横向垄断协议，但同样存在排除、限制竞争效果，此时是否需要对其适用宽大制度值得探讨。二是缺乏对内部员工的奖励及保护措施。由前文可知，算法合谋使得垄断协议的形式更加稳定和隐蔽，因此相较于普通垄断协议，算法共谋下的经营者内部举报动机受到了削弱。此时或可考虑将制度实施的激励机制扩展至经营者内部员工，将对经营者的“宽大”转为对员工的“奖励”，同时对举报者的个人信息进行保密以防止报复；而且由于算法的保密性与高技术性，内部的技术人员和高管的举报相较于垄断协议参与者而言，可信度可能会更高。

内部举报制度只能帮助获取算法，然而获取的算法代码难以直接成为认定违法的证据。行政执法及司法裁判的文书要以普通公众能够理解的方式进行披露，直接证据也需要附加便于理解的说明，而且单纯依据算法代码也难以认定经营者之间构成算法合谋。此外，算法编程和运行方式缺乏透明度不仅会限制消费者在竞争产品中作出有效和有意识选择的能力，执法人员也会因此缺乏必要的信息和专业知识以识别行为的违法性。缺乏透明度的原因一方面在于大多数算法都是商业秘密，另一方面在于即使公司向监管机构公开算法，冗长而复杂的程序代码仍然非常难以理解，也难以评估其影响。以上两点意味着需要尽量消除执法机构因为算法产生的信息不对称。一个可行的策略是对获取的算法代码进行能为普通公众理解的自然语言转译。执法机构可将涉嫌构成算法共谋的不同经营者代码的运行机制转换为自然语言，部分难以使用自然语言的可辅以数学描述帮助理解。然后比对经转译后的代码，看看是否可以发现意思联络、行为跟随、决策趋同等涉嫌垄断协议的证据，再将之归类为不同的算法合谋类型判定其违法性。如果单纯依据转译后的文字仍然难以判断其违法性，或可将不同代码组置于相同环境下进行模拟试验，并观察不同代码组的运行结果是否会产生类似排除、限制竞争的效果。执法机构若难以承担以上技术性工作，可将代码的转译、描述、试验工作委托独立第三方的专业机构，在得出初步结论后告知被调查方，并允许其出具抗辩意见。

除了事后执法，更具柔性的事前规制也是非常必要的。有学者提出为抑制算法合谋，可采取有限公开算法的策略。其理论基础在于当算法“黑箱”问题已经引起相关主体疑虑，而公开算法又存在侵犯知识产权问题时，可以考虑算法的部分公开或小范围公开。部分公开，指的是有关主体可以对引起疑虑的算法决策体系进行解释和说明，以消除有关主体的疑虑；小范围公开，指的是可以对决策者内部或外部的部分人员公开算法。由此可知，原则上算法公开的对象应当是执法机构，但这里存在诸多问题。比如，如何界定可能构成垄断协议且需要披露的算法类型？界定的主体是执法机构还是平台企业？算法的不断更新修改会极大增加行政成本，是否值得？算法一旦泄露不仅会侵害企业的商业秘密，而且泄露后的算法反而更容易促成算法共谋，这会不会给行政机关施加过大的保密压力？向执法机构公开算法，若采取强制措施无疑会遭致行政权过度干预市场的批评，而备案制又难以实际上起到事前控制的效果，二者如何抉择？以上种种疑虑都说明，广泛实施向执法机构进行强制算法公开的制度并不合适。对此，我们认为，算法公开有其积极的一面，但不宜强制进行公开。可行的方案是鼓励平台对涉及消费者利益的敏感算法向公众主动释明其算法核心机制，并作出不垄断保证。鼓励平台主动公开，一方面，可将脱敏化处理的权限收归平台自身，由私主体自主保护其作为商业秘密的私权，减少不必要的公权干预；另一方面，对公众以自身商誉为担保，也会抑制平台进行算法共谋的冲动，起到自律规制的效果。

除了敦促平台主动向公众进行敏感算法释明，在数据层面进行控制也是事前规制算法合谋的重要一环。因为算法得以运行的基础正是数据，所以完善大数据获取和利用的规则体系可起到源头治理的效果。对此，应注重《反垄断法》与《网络安全法》《数据安全法》《个人信息保护法》等数据法之间的联动，规范平台对数据的获取与利用。对平台因履行数据合规义务而向其他执法机构递交的相关信息，可与反垄断执法机构及时共享。这样便于执法机构获取更多关于平台在数据合规方面的信息，有针对性地监督与指导平台进行反垄断合规建设，进而预防算法合谋现象的发生。

控制大型平台对初创企业的无序并购

大型平台常常通过发起频繁的并购行为不断巩固自身的市场地位。由轴心型市场的初始垄断与辐射型市场的第二轮垄断组合而成的“双轮垄断”（Double Round Monopoly）使得大型平台的垄断地位得以跨界传导并不断巩固。这种垄断资本的无序扩张受到了执法机构的高度关注，其中尤其值得关注的是全球主要数字平台掀起的针对初创企业和新生企业的并购浪潮。当本身具有市场支配地位的数字平台持续并购创新型初创企业，并演化为一种旨在消除潜在竞争和创新、巩固和维持数字平台市场支配地位的策略手段时，就可能具有排除、限制竞争的效果。但是，初创企业的竞争潜力无法反映在营业额或市场份额的标准之中，因而就容易逃脱反垄断事前审查。《指南》第19条针对这种情况明确规定，当“参与集中的一方经营者为初创企业或者新兴平台”时，即便未达到规定的申报标准，国务院反垄断执法机构也会高度关注，并对具有或者可能具有排除、限制竞争效果的企业并购依法进行调查处理。这有利于防止大型平台企业凭借资本优势无序扩张，扼杀创新企业。但是，在反垄断法的制度框架下如何识别并有效规制具有反竞争效应的初创企业并购，还需要进一步探索。这里就扼杀型并购的竞争损害和相应的控制措施进行分析。

（一）扼杀型并购的竞争损害分析

扼杀型并购对竞争的损害主要体现在两方面：一是通过减少竞争者固化平台的市场支配地位；二是对收购平台与被收购平台的创新动机进行双向抑制。对于收购平台而言，若收购其他企业就足以进行跨界竞争，则意味着其没有必要再费心力进行创新；对于被收购企业而言，被大型平台收购意味着会享受优渥的待遇，强大的后台支撑使其不需要自己在残酷的市场竞争中挣扎求存，其创新发展的斗志会被逐渐消磨。

扼杀型并购的对象是现在或未来能够提供替代性产品及服务的初创企业。考察并购目的，企业发动对初创企业的并购主要是基于三点动因：一是获取初创企业的资产，包括但不限于目标企业的技术、用户、数据甚至是人才等；二是拓展平台类型，这是平台拓展业务类型快速进入相关市场最高效的方法；三是消除潜在的竞争与创新，通过收购潜在的竞争对手来确保自身的市场地位免受威胁。前两类行为对竞争及创新的损害并不明显，只有第三类并购目的有很强的排除、限制竞争效果，因此应该成为规制的重点。据此，可总结出扼杀型并购的特征：以消除潜在的竞争与创新为目的，对现在或未来能够提供替代性产品及服务的初创企业进行并购。

国内学者为阐释大型平台进行扼杀型并购造成的危害还引用了“杀伤区”理论（Kill Zone），指出平台企业的并购活动通常会在风险投资领域形成一个“杀伤区”，即投资人不愿意投资现有大型平台企业的潜在竞争对手，原因在于平台企业的收购或复制活动将会使初创企业要么被收购，要么在大型平台企业收购其竞争对手之后，因面临竞争而倒闭。这一解读在一定程度上说明了扼杀型并购损害创新的机理，但并不准确也不全面。实际上，OECD在报告中是这样认定“杀伤区”的：“杀伤区”是指主导平台能够使用的产品空间，平台凭借其空间管理人身份可肆意复制空间里最有市场价值的产品，然后引导消费者远离原始产品同时转向自身相似产品，从而对原始产品产生杀伤力。“杀伤区”的一个重要特征是平台所有者拥有在平台上监视平台内产品运营过程的权力，它能够观察到创新者产品中哪些功能对消费者特别有吸引力，从而复制和改进这些功能，并巧妙地规避知识产权风险。这意味着平台上的任何创新者都知道其来自创新的利润有上限，一旦达到就会收到来自平台所有者的“杀伤区收编”（Kill Zone Expropriation）威胁：要么被平台收购，要么直面平台复制品的残酷竞争。鉴于复制成本很低且收购成本一般不会高于复制成本，平台内商家即使被收购，获得的报酬也极为有限，所以无论哪种抉择都会严重挫伤商家创新的积极性。

由上可知，“杀伤区”直接杀伤的不是投资者的投资收益而是创新者的创新回报，“杀伤区”也不是指风险投资领域，而是创新者将其产品投放在主导平台所管理的空间。“杀伤区”对于投资的伤害只是初创企业发展受限的间接后果而非其本质，对此有必要予以澄清。“杀伤区”理论的意义不仅在于其提供了解读扼杀型并购危害的另类视角，而且还给出了另一个规制思路：通过降低并购申报门槛来提高平台进行“杀伤区收编”的成本。

（二）大型平台无序并购的控制方案

大型平台的扼杀型并购会对市场竞争秩序与创新机制造成长期且难以恢复的损害，旨在事前控制及预防损害发生的经营者集中控制制度理应对这一问题予以回应。基于前文论及的扼杀型并购的特征与危害，我们认为反垄断法中的经营者集中控制制度应进行相应的调适。

首先，将交易额纳入申报门槛。大多数国家的经营者集中申报都是以营业额作为门槛，这固然有助于抓大放小，节省执法成本，但却错失了阻止扼杀型并购发生的机会。因为对于被并购的初创型企业而言，其正处于聚集用户群体、收集分析数据以及研发的早期阶段，尚未实现产品或服务的商业化和盈利化，因此营业额和市场份额通常很低，无法达到申报门槛。例如，国务院《关于经营者集中申报标准的规定》第3条规定：“其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。”这意味着会有很多中小型企业因达不到营业额申报门槛而免除了申报义务，这显然不能适应平台经济的发展趋势。

对于这一问题，德国在2017年对《反限制竞争法》进行第九次修订时引入“交易额标准”，即将并购交易价值超过4亿欧元的纳入申报范围。这一制度修改的理论基础在于对估值溢价抹杀竞争行为的预先控制：进行高溢价收购可能是为了消灭竞争对手，如果一项并购交易的估值比标的企业的公允价值高出许多，高出的部分可能是对初创企业退出竞争给予的补偿。这一制度有借鉴价值，在我国完善经营者集中申报标准时可以在营业额之外增加交易额的标准。但公开收购价格的标准存在两个易被规避的漏洞：其一，针对特定对象的非公开补偿，收购方完全可以通过私下收买被收购方的部分高管或商业秘密知悉者来降低公开收购价格进而免除申报义务，而且仅对部分人员补偿甚至还会降低总收购成本；其二，非货币价值补偿不受申报条件拘束，并购是将一家企业置于另一家企业的控制下，一般不会大规模更换被收购企业员工，也正因如此，收购方可以绕过公司实体，直接对被收购公司员工进行补偿，该部分补偿很多情况下不会以公司收购价格的形式体现，比如允诺提高薪酬、延长聘期、提供更好的福利保障等，对员工的非货币补偿也会降低公开收购的价格，进而规避申报义务。所以，单纯引入交易额标准无法完全控制扼杀型并购行为，还需其他制度予以配合。

其次，构建分类审查机制。考虑到经营者集中审查的执法成本，无限制地降低并购申报门槛显然不现实，因此有必要对平台经济领域的合并申报进行分类审查，在重视规制扼杀型并购的同时兼顾执法效率。例如，医药领域的实证研究表明，当被收购的药物项目与收购方现有的产品重叠时，被收购方的研发能力最有可能被“雪藏”。这说明很多扼杀型并购都属于重叠并购（Overlapping Acquisitions），即收购方与被收购方的业务存在高度替代性的时候，扼杀创新及竞争的可能性最高，这要求执法机构应对重叠并购进行更为审慎的反垄断审查。

又如，基于“杀伤区收编”理论，主导型平台存在对平台内企业进行扼杀型并购的动机与能力，也应归入严格审查的类别，关键在于如何界定主导型平台。由前可知，“杀伤区收编”能够进行的原因在于主导型平台通过为其他平台产品提供接口，将其他平台的交易置于本平台的控制下，并因此能够监视且低成本复制其他平台的产品。在某种意义上说，主导型平台可以视为一种“平台的平台”，前文所述的软件交易平台或操作系统平台即可归为此类。因此，对此类为其他平台产品提供接口的平台，当其收购平台内的其他平台时应考虑是否具有扼杀性质。

再如，德国《反对限制竞争法》第十修正案第39a条赋予了联邦卡特尔局更多的监管主动权，其有权责令某个连续实施并购行为的企业通报其在一个或多个行业内的所有并购活动，只要这个企业上一财年的全球营收达到5亿欧元，在德国相关行业所占市场份额不低于15%，且有客观迹象表明未来的并购可能阻碍这些行业有效的国内竞争，对其进行并购审查的门槛将大幅降低。这是对大型平台通过频繁且连续并购来扼杀竞争与创新的警惕，也可为我国所借鉴。《指南》第19条已经赋予了执法机构相应的灵活执法权,但具体规则仍有待细化。

分类审查与普通审查的本质区别在于须对并购目的进行更严格的审查，以防止错漏具有扼杀竞争与创新目的的经营者集中。为监督平台对合并目的落实，还可对纳入重点审查的并购案件中的收购方广泛附加限制性条件，以确保企业的后续经营发展与其向执法机构承诺的并购初衷一致。

最后，拓展积极审查与干预的手段。竞争评估不能过度依赖对历史数据的分析，毕竟其对未来的预见力有限。对执法机构而言，由于信息不对称，对商业前景的分析往往也是非常大的挑战。这样，对于竞争分析而言，更应当考虑参与合并方的真实意思与专业判断，所以内部文件非常重要。特别是那些阐明了高管们的合并意图、对未来风险与市场的预测以及评估某一特定产品所面临威胁的文件。这些真实的意图往往只会存在于秘密的商业邮件、电话及会议记录中，且不会在申报中进行主动披露。这意味着对于特别重大的并购案件，原先只针对违法案件的突击审查、现场调查与证据保全制度等也有实行的必要。不仅如此，来自被收购方、竞争对手、合作客户和中立第三方的内部文件都可能有助于监管机构深入了解对未来竞争的预期。为获取更多信息，也可鼓励有知识和证据证明有反竞争理由的告密者，包括本企业或被收购方的雇员甚至相关行业的非并购参与方提供更多线索，同时应设计相应的奖励及举报人保护机制。积极的审查手段不仅限于事前，适当的事后干预甚至分拆已完成的合并也为许多国家所承认。值得注意的是，不同的竞争法管辖区对事后干预规定了不同的时间限制。美国是唯一没有法定时限的国家，在英国干预必须在四个月内进行，而在加拿大、墨西哥和巴西，干预必须在合并后的一年内进行。事后干预可以给扼杀型并购的收购方带来极大的威慑，执法机构的监管权将犹如一把“达摩克利斯之剑”高悬于并购方头上。事后干预固然会遏制很多扼杀型并购，但也可能因为过度干预而误伤一些具有积极意义的并购，且会牵扯执法机构的执法精力。一个折中之策是将事后干预仅纳入附条件批准的集中的案件之中，将事后干预的手段、程度、时限等具体细节以协议的形式予以呈现，约束收购企业，从而实现市场机制与政府干预的微妙平衡。

结语

《关于平台经济领域的反垄断指南》的出台为我国平台经济领域的反垄断提供了基本指引，但反垄断法的抽象性以及平台经济的复杂性都使得该领域的反垄断问题远未达到可被彻底解决的地步。本文对目前平台经济领域的三个关键问题给出了初步的分析思路，以期为我国平台经济领域的反垄断执法与司法提供理论参考。当然，除了事后执法，加强数字市场调研与竞争评估及引入平台企业反垄断合规倡导的事前控制理念，对从源头遏制垄断行为的发生也具有重要意义。强化平台经济领域反垄断只有在各方面的协同配合下才能顺利完成。