跨境合规观察 | 如何成功地对美国的经济制裁和出口管制行为提出抗辩_风闻

走出去智库观察

近日****，由大成律师事务所和美国科文顿-柏灵律师事务所主办、走出去智库和道琼斯风险合规协办的在线研讨会****—— “国际贸易、跨境合规主题研讨会——经济制裁、出口管制、数据保护”，对贸易管制、跨境争议解决、跨境数据保护等当前热点问题进行分析研讨，旨在提升企业在跨境投资与国际贸易的风险防控水平，并进一步提高中企全球化经营的合规管理水平。****

科文顿律所华盛顿办公室合伙人Alexander A. Berengaut律师做了主题为《在法庭上挑战美国政府的行政命令：法律原则和经验分享》的演讲，就美国行政法律体系、挑战美国行政法案的程序、实践抗辩案例进行了分享。在美国对中企监管愈来愈严格的环境下，科文顿律所今年5月通过抗辩帮助中国某高科技企业移出了****“中共涉军企业”名单。****

****今天，走出去智库（CGGT）刊发科文顿律所华盛顿办公室合伙人Alexander A. Berengaut律师演讲的文章，供关注跨境合规管理的读者参考。

要 点

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

****1、****抗辩案件能够进入法院判决必须要有法律依据，之后法院会听取诉求。

2、挑战美国政府的行为，通常的结果是要求美国政府撤消命令，或者得到禁令方面的救济，但不会得到金钱方面的赔偿。****

3、在中国某高科技企业被认定为****“中共涉军企业”的案件当中，我们提出的第一个法律依据就是，该企业被认定为“中共涉军企业”没有跟其它政府部门进行商讨，而这是法律所要求的，但美国政府没有做到这一点。****

正 文

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

对于中国某高科技企业从美国制裁清单中移除一案（以下简称该案），向美国政府的经济制裁和出口管制行为提出挑战，可从三个方面进行分析：一是美国行政法律的框架；二是向美国法院提出行政抗辩的程序；三是该案的具体抗辩情况。

美国法律的构成

美国法律分为三个层面：首先是联邦宪法，这为挑战美国政府的行为提供了基础；第二个层面是具体法律，这是由国会两院通过、总统签署成为的法律；第三个层面是法规法条以及法令，这些也具有法律效力，会被强制要求执行，由美国总统以及联邦行政部门颁布。

****美国的行政部门有两种，第一种行政部门如美国国防部、财政部，第二种是独立机构，如美国证券交易委员会。****前一种机构对美国总统负责，后一种独立于美国总统。

美国的独立机构有三种主要的法律行为：一是制定法条；二是对案件进行裁决；三是其它的行为。这些独立机构行为的法律依据是美国行政法，美国行政法详细地描述了这些机构如何制定新的法律内容。

这些机构公布法律通常有两种程序，第一种通过正式程序颁布，像法庭的程序一样，可能会有听证和证据听取。由于正式程序费时较多，因此这些机构通常会选择第二种，即非正式程序发布法律。

在行政部门的法律制定过程中，有三个主要的阶段：（一）拟定规则制定的通知；（二）征求公众意见；（三）最终颁布法案。

通过行政命令颁布的法律，除了对美国法律主体具有非常重要的作用，也可能对国外的个人或者法律实体有重要作用，如对外国投资的国家安全审查就是通过行政命令颁布的法律。

此外，美国相关机构根据具体案件以及双方的实际情况所做出的裁决，也具有类似法律的作用。

除了法律和法令制定之外，美国总统也会颁布一些行政命令，如总统会将个体列入清单进行制裁。

抗辩的程序

当正式在美国法院提出抗辩之时，将会遇到很多先决条件，第一项就是合法性，是指法院是否有能力去判决这个案件。

案件是否进入美国法院进行判决，有三项因素：（1）进行这项判决是否有立场；（2）美国政府的行为是否导致了事实性损害；（3）可救济性，是指如果美国法院判决抗辩胜诉，是否能够救济所遭受到的伤害。此外，还有一个非常重要的原则叫成熟原则，是指在没有遭受到实质性伤害之前，案件就没有机会进行到法院判决程序。

另外，政治性问题如涉及到国家安全和外事，法院可能会认为自己没有能力去判决，就把这些问题留给行政部门以及总统或国会，交由他们去解决这些问题。

因此，****抗辩案件能够进入法院判决必须要有法律依据，之后法院会听取诉求。****诉求主要有两方面，一方面是实质性的诉求，如行政机构的武断、反复无常或者滥用裁量权，以此作为依据来进行挑战，这通常会被称为武断和反复无常的审量标准；还有一方面是对美国政府程序上的挑战，如政府违反了美国宪法所赋予的权力，或者说超出了法律所规定的权力。对于美国政府程序上的挑战，包括美国行政部门没有按照法律要求，或先发布通知征求公众意见就制定法规。

在美国行政程序法下进行判决的案件中，非常重要的一点是根据行政方面的记录来进行判决。这和传统意义上的如专利诉讼和商业诉讼不同，因为没有披露这项环节，就没有机会对政府进行询问，只能从书面记录中进行调查。

美国政府的行政行为有三个阶段。第一个阶段是美国行政部门制定法案时，私人公司可能会选择参与到法案制定的过程当中，这可以很有效的避免之后公司会遇到一些问题。

第二个阶段是美国的政府部门做出行政行为时，需要当事人到法院参与一些程序，比如说，首先需要在联邦地区法院来提交抗辩案件，之后再进行上诉。在联邦地区法院提出对于政府挑战的案件，通常需要花费12-18个月的时间。

第三个阶段，如果抗辩在联邦地区法院没有得到胜诉，可以将案件上诉到联邦上诉法院，通常这个判决会有1-2年时间。如果在上诉法院没有赢得案件，还可将案件呈送到美国最高法院。但需要注意的是，美国最高法院只会听取很少量部门的案件。

因此，挑战美国政府的行为，通常的结果是要求美国政府撤消命令，或者得到禁令方面的救济，但不会得到金钱方面的赔偿。

实践经验

美国政府在国际经济方面制裁所依据的法律，以及在美国联邦机构中的最重要的一项法律就是《国际紧急经济权力法》(The International Emergency Economic Powers Act，简称IEEPA)。IEEPA赋予了美国总统很广泛的权力，当然使用这个权力需要满足一些前提条件。

在中国某高科技企业一案中，涉及美国的《1999财年国防授权法》（National Defense Authorization Act，1999 NDAA），其对所谓的“中共涉军企业”有一个定义，并要求国防部制定一个“中共涉军企业”清单。

过去很多年，美国国防部没有对“中共涉军企业”拟定一个清单。但是，由一些美国国会议员提议，从2019年底到2021年初，美国国防部拟定了一些“中共涉军企业”名单，中国某高科技企业是在2021年1月14日被认定为中共涉军企业。

根据美国总统颁布的行政命令，美国对于这些所谓“中共涉军企业”进行了制裁，这有两个步骤，首先是企业被美国国防部列入“中共涉军企业”名单，然后根据美国总统的行政令进行美国金融市场的制裁。

****我们在中国某高科技企业抗辩中所提出的法律依据，首先是通过美国行政程序法的实质性内容来作为法律依据。****第一，美国政府将中国某高科技企业定义为“中共涉军企业”，并没有满足法令里对于“中共涉军企业”的定义；第二，美国政府部门没有提供充分证据，中国某高科技企业为什么会被认定为“中共涉军企业”；第三，美国政府部门也没有提供非常合理的解释，为什么中国某高科技企业会被认定为“中共涉军企业”。

在中国某高科技企业被认定为“中共涉军企业”的案件当中，我们提出的第一个法律依据就是，中国某高科技企业被认定为“中共涉军企业”没有跟其它政府部门进行商讨，而这是法律所要求的，但美国政府没有做到这一点。第二个法律依据是，这项命令违反了美国宪法的第五修正案，即剥夺了美国股东保护他们财产以及自由的权益，且没有经过正当程序。

需要说明的是，中国某高科技企业的诉讼时间非常紧凑，不是通常的12-18****个月的时间。****首先，中国某高科技企业在1月14日被认定为“中共涉军企业”，15天之后即1月29日我们就提交了诉讼。2月17日，我们提交了初步禁止令的动议，之后向美国政府提交了一个简短的抗辩，并在法院进行了简要的庭前口头抗辩。在这项禁止令于3月15日正式生效的三天前，即3月12日美国法院就颁布了这个初步禁止令。

美国法院颁布了初步的禁止令，而美国政府没有针对这项禁止令进行上诉，而是同意了将中国某高科技企业从“中共涉军企业”清单当中移除。因为根据初步禁止令，中国某高科技企业如果继续诉讼极有可能胜出。

总体而言，****挑战美国政府非常困难，赢得诉讼的难度很大程度上取决于案件本身的情况。****如该案中，美国政府就非常仔细地参考了做出这项决定的书面记录，不仅详细地分析了法律依据，也根据事实去分析对于中国某高科技企业“中共涉军企业”的定义是否完全符合。由于每个案件的事实情况有很大不同，如果从非常抽象和非常高屋建瓴的角度进行分析，就难以给出决定性的结论。