反垄断观察 | 平台经济的反垄断监管困境与创新【走出去智库】_风闻

走出去智库观察

据新华社报道，习近平总书记于8月30日主持召开中央全面深化改革委员会第二十一次会议，审议通过了《关于强化反垄断深入推进公平竞争政策实施的意见》。习近平在会议上强调，强化反垄断、深入推进公平竞争政策实施，要从构建新发展格局、推动高质量发展、促进共同富裕的战略高度出发，促进形成公平竞争的市场环境。

走出去智库（CGGT）特约法律专家、北京市中伦律师事务所权益合伙人薛熠指出，从宏观趋势上来看，全球主要国家和地区均加大了针对数字平台企业的反垄断监管力度，并可能持续发展为一段反垄断强监管周期，无论是平台巨头，还是行业内的其他经营者，乃至其他领域的企业，未来都可能面临更高的反垄断合规压力。对于广大平台经济领域的经营者而言，反垄断乃至更广义上的合规任重而道远。

平台经济领域的反垄断监管有哪些挑战？今天，走出去智库（CGGT）刊发中伦律师事务所薛熠和谷田律师的文章，供关注反垄断监管的读者参考。

要 点

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

1、由于传统的竞争政策在保护创新和市场效率的价值取向下未能对高速发展的平台经济作出及时的反应，在某些领域，平台巨头已经筑起牢不可破的商业帝国，并借助市场势力的“传导效应”以“自我优待”的方式进一步扩大势力范围。

2、欧盟对于科技巨头的反垄断执法向来以铁腕闻名，过往曾针对个人电脑操作系统、芯片、搜索引擎、移动设备操作系统等领域的垄断行为开出过多项令人瞠目的罚单，陆续在进展中的对于其他知名科技巨头的调查也备受瞩目。

3、平台经营者，特别是在相关领域具有一定市场力量的大型平台被赋予了超越一般反垄断合规义务的特殊平台义务。

正 文

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

薛熠  律师

走出去智库（CGGT）特约法律专家

中伦律师事务所北京办公室合伙人

中伦反垄断与竞争法业务组负责人

谷田 律师

中伦律师事务所北京办公室

合规与政府监管部

2020年至今的平台经济领域刮起了一场席卷全球的反垄断风暴，且远未有尘埃落定之势。相反，一系列反垄断监管行动似乎只是将风暴的上半场推向了一个小高潮，其未来走向仍然悬而未决：针对互联网巨头的一系列反垄断调查、诉讼将在多大程度上影响科技企业的商业命运？政府创新性的政策工具与干预手段能否重塑数字市场的行业生态？平台经济领域的反垄断监管风暴是否预示着一轮广义上的反垄断强监管周期的到来？

可以预见，在未来一段时间内，强化平台监管，促进其与社会经济的整体协调发展都将是全球主要国家和地区的政策常态。而对于广大平台经济领域的经营者而言，反垄断乃至更广义上的合规任重而道远。

一 挑战：平台经济领域的反垄断监管困境

伴随着新一轮科技和产业革命，平台经济以一种创新的生产力组织方式和商业模式在全球范围内迅速发展，截至目前，全球市值Top10企业中有七家是平台企业。平台经济在带来创新和效率的同时，又因其网络效应、数据驱动、跨界传导等特性催生了新的问题，其中，平台经济对反垄断和竞争监管的挑战突出表现在以下两个方面：

(一) 平台经济领域垄断行为的认定具有复杂性

相比于传统的垄断行为，数据、技术和新型的商业模式提高了识别和认定平台经济领域的新型垄断行为的成本。

**首先，数据和算法的强强联合提高了平台企业实施垄断行为的能力。**例如，算法作为工具既能够便利价格合谋的达成，又能够提高合谋的隐蔽性；又如，大数据和算法赋予了平台企业通过用户画像洞悉个体消费者购买意愿的能力，“大数据杀熟”使得传统行业中由于信息不对称而难以实现的一级价格歧视逐渐成为可能。

**此外，平台企业特殊的商业模式易导致潜在竞争问题被忽视。**平台经济在多边市场开展竞争，针对一边的免费的竞争策略、高额的补贴在初期常常被认为是有利于消费者福利，而其潜在的竞争问题则容易被忽略；而对于初创企业的并购也常常因为未达到申报门槛或未能充分考虑数据、技术等竞争要素而未受到充分的竞争评估。

另一方面，即使在充分认识到平台经济领域新型垄断行为的潜在竞争损害的情况下，平台经济的诸多特性又使相关市场界定、支配地位认定、竞争影响评估变得异常复杂，竞争监管中关于干预不足与干预错误的摇摆与纠结在平台经济领域尤为突出。

(二) 反垄断事后监管呈现出明显的滞后性

正是由于平台经济领域垄断行为的复杂性和认定的困难，平台经济领域的反垄断监管呈现出明显滞后性。

一方面，由于传统的竞争政策在保护创新和市场效率的价值取向下未能对高速发展的平台经济作出及时的反应，在某些领域，平台巨头已经筑起牢不可破的商业帝国，并借助市场势力的“传导效应”以“自我优待”的方式进一步扩大势力范围，加之平台经济具有较强的网络效应和规模效应，资源、技术和用户愈发向平台巨头集中，从而形成了较高的市场进入壁垒。以我国为例，平台经济典型领域已呈现高度集中的格局，据统计，即时通讯、移动支付、游戏直播、搜索引擎、网络音乐、网上外卖、电商直播等市场CR4[1]均超过了90%，综合视频、网约车、网上零售、娱乐直播等市场CR4也在80%以上[2]。

另一方面，反垄断案件耗时较长，从垄断行为开始发生到最终救济措施落地通常要经历漫长的周期，竞争损害能否得到及时、有效的救济常常受到质疑。而对于那些已经根植于民众生活甚至成为一种新公用设施的大型平台而言，事后监管和相应的救济措施是否足够有效也成为了监管者需要考虑的重要议题。

二 对策：立法创新与执法深化

面对平台经济带来的新问题和挑战，全球主要经济体近年来对数字市场的反垄断监管进行了持续的探索，已逐步积累了一定的理论和实践经验。自2020年开始，全球范围内的平台经济领域竞争政策和监管实践显现出重大的变化的创新，监管者对于以平台经济为代表的数字市场治理表现出更大的决心，对于应对平台经济竞争问题方面也开始变得更有经验。

(一) 欧盟：从铁腕执法到创新立法

欧盟对于科技巨头的反垄断执法向来以铁腕闻名，过往曾针对个人电脑操作系统、芯片、搜索引擎、移动设备操作系统等领域的垄断行为开出过多项令人瞠目的罚单，陆续在进展中的对于其他知名科技巨头的调查也备受瞩目。但是，传统反垄断监管的滞后性确实掣肘有效的监管和救济，个案处罚并未能实现其为本土企业创造公平竞争环境的政策目标。对于这一问题，欧盟的对策是：通过创新立法的方式直指科技巨头，为其设定特定的义务，对其进行事前行为监管。

2020年12月15日，欧盟委员会公布了两项立法提案——《数字服务法案》和《数字市场法案》，被视为欧盟委员会打造“适应数字时代的欧洲”的核心举措，其中，《数字市场法案》针对具有特定市场量的大型数字平台，旨在严格限制其实施不公平竞争行为。《数字市场法案》的核心举措主要包括：

1. 锁定重点监管对象：划定“数字守门人（digital gatekeeper）”范围

“数字守门人”指对欧盟市场具有强大影响力、提供“核心平台服务”并作为企业用户接触终端用户的重要通道、在市场中持久占据或可预见将会占据稳固地位的平台，即满足以下两个条件：

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其中，核心服务包括：网上中介服务、搜索引擎、社交网络、视频分享、即时通讯、操作系统、云计算和在线广告；特定规模则需同时符合以下条件：过去三个财年在欧盟年营业额达65亿欧元或在上一财年平均市值或估值达650 亿欧元、上一财年中月活终端用户超过4500万（约10%欧盟人口）或年活企业用户超过1万及过去三个财年中每年都能达到以上两个条件。

2.明确重点规制行为：设定“数字守门人”具体义务

《数字市场法案》对于“数字守门人”提出了若干既包括“当为”又包括“不为”的具体义务，现今平台巨头饱受诟病的种种商业策略和行为大多都在《数字市场法案》的管制之下。例如：“数字守门人”应当允许向其商业用户提供访问其在数字守门人平台上的活动所产生的数据、允许其商业用户在数字守门人的平台之外推广其产品或服务并达成交易；“数字守门人”不得使用从其商业用户那里获得的数据与这些商业用户竞争、不得在排名上进行自我优待等。

(二) 德国：全面修订竞争法回应数字化挑战

德国应对数字市场挑战的对策与欧盟的思路类似，即以制度创新的方式绕开传统反垄断监管的技术壁垒与滞后性弊端，使之可以更早、更有效地干预反竞争行为。但是，不同于创设新型法律的欧盟实践，德国在原有竞争法律的基础上进行了制度创新：联邦议会于2021年1月《反对限制竞争法第十修正案》（“第十修正案”），被称为“数字化的竞争法”。该法案的亮点主要包括：

1.“对跨市场竞争具有重要意义”的企业的特殊监管

跨市场竞争在互联网领域非常普遍，平台巨头普遍涉足不同市场领域或与其中的各类主体之间存在紧密的关联。比如，在社交平台，用户既可以使用社交的基本功能，同时又可以使用其购物、支付功能，而平台基于社交属性又可作为有效的推广渠道，用户可在其中分享物品、视频、音乐等产品信息，此时，平台采取的商业策略（例如，封禁或者互操作性的降低）都可能影响其他领域的竞争。

第十修正案首先规定了如何认定跨市场竞争地位，一旦企业被认定为“对跨市场竞争具有重要意义”，其有效期可长达五年，便于后续适用特殊的规则实现快速、有效监管；其次，对于被认定为“对跨市场竞争具有重要意义”，联邦卡特尔局可以以颁布禁令的形式对其实施的特定限制竞争行为进行事前监管；最后，被诉企业对于联邦卡特尔局施加的救济措施提出上诉的，上诉将直接由联邦最高法院受理，以缩短诉讼周期。

2.数据将在反垄断执法中发挥重要作用

首先，在评估市场地位时，数据被赋予了与市场份额等传统指标同等的重要性，成为衡量市场支配地位的基本标准；其次，第十修正案明确数据可以构成必需设施，而一旦构成必需设施，控制数据的企业可能被要求向依赖该等数据的企业开放，即使该等数据资源并无交易先例；再次，将传统上属于数据保护范畴的行为（例如，在未给与用户充分选择的情况下将同意其数据处理作为使用其服务的前提条件）纳入滥用行为的监管。

3.并购审查重点关注大型企业

一方面，第十修正案提高了并购交易触发反垄断申报要求的门槛；另一方面，因提高申报门槛而节省下来的反垄断行政资源将被用于对超大型企业进行更严格的并购控制，以便有效监管扼杀式并购。具体而言，对特定的大型企业，联邦卡特尔局可对其适用更低的申报标准，并要求其在三年内通报所有满足该等较低标准的并购交易。

(三) 美国：反垄断监管向本土平台巨头宣战

相较于欧洲，作为科技巨头摇篮的美国在过往一段时间里对于平台企业的反垄断执法并不活跃。然而自《数字市场竞争调查报告》（“报告”）的发布以来，美国反垄断监管的政策风向发生了急剧的变化：对平台巨头的反竞争行为进行全面控诉，提出激进的监管措施，并开展一系列针对平台巨头的反垄断调查和诉讼。

报告对相关数字市场的行业特点、竞争格局和潜在竞争问题进行了分析，并在总体市场分析的基础上着重对平台巨头竞争问题进行了讨论。虽然四大巨头所从事的业务和实施的具体行为有所不同，但其存在共性的竞争问题，主要表现为利用数据监视竞争对手的行为或对其进行封锁、利用扼杀式并购消除竞争威胁、通过自我优待、排他性行为滥用市场控制力等。

针对平台巨头的竞争问题，报告提出的监管措施也相当激进。例如：进行结构性分拆，以限制具有支配力量的平台所经营的业务领域；禁止具有支配力量的平台进行自我优待，要求其对同等产品和服务提供同等条件；推定具有支配力量的平台未来的合并交易具有反竞争性等。

报告以及一系列针对科技巨头的反垄断调查和诉讼预示着美国收紧反垄断监管的趋势，但报告中提出的激进的监管措施以及对反垄断法修订的建议在多大程度上能够落实还有待利益主体的博弈。

(四) 中国：“组合拳”治理平台经济领域垄断问题

平台经济从发展初期到开始迅速增长的这一阶段，我国的监管策略呈现出包容审慎的特征，期间若干互联网领域的垄断纠纷民事案件[3]开启了对平台经济领域垄断问题的初步探索。随后，互联网领域迎来了爆发式的增长，多起细分行业头部企业之间的合并、大型平台的跨界并购、补贴大战、“二选一”策略开始引发关注和担忧。尽管中国平台经济有自身的发展特点和特有的问题，但也同样面临全球平台反垄断监管所共有的痛点，从包容审慎监管到全面监管、事前监管成为顺理成章的选择。从具体的举措来看，中国的对策相比之下更为直接、灵活和迅速。

1.反垄断指南明确平台反垄断基本原则与分析思路

2021年2月7日，国务院反垄断委员会正式发布了《关于平台经济领域的反垄断指南》（“指南”）。指南以《反垄断法》为基础，充分考虑了平台经济的特点，明确了平台经济领域反垄断执法的基本原则和分析思路。一方面，确立了平台经济领域相关市场界定、支配地位认定原则和方法，另一方面也将平台经济领域特有的竞争行为纳入反垄断监管，结合垄断协议、滥用市场支配地位的传统理论和规则针对“算法合谋”、“最惠国条款”、“大数据杀熟”、“二选一”、“扼杀式并购”等焦点问题提出规制思路。

2.高效执法处罚平台垄断突出问题

在中央 “强化反垄断和防止资本无序扩张”的要求引领下，市场监管总局密集地开展了一系列针对平台经营者反垄断执法活动，其中不乏有过往引起广泛关注和讨论的“二选一”“最惠国条款”“音乐版权独家授权”等问题。相比于西方国家动辄旷日持久的调查和处罚，我国反垄断执法机构的行动相当迅速。

3.行政指导助力事前监管

值得关注的是，市场监管总局在针对部分平台巨头作出行政处罚的同时也出具了《行政指导书》，对被处罚企业提出了全面规范自身竞争行为、严格落实平台企业主体责任、完善企业内部合规控制制度、保护平台内经营者和消费者合法权益等要求，并责令其持续进行合规报告。在调查与处罚之外，市场监管总局还曾会同中央网信办、税务总局召开互联网平台企业行政指导会，会议指出强迫实施“二选一”、滥用市场支配地位、实施“掐尖并购”、烧钱抢占社区团购市场、实施大数据杀熟、漠视假冒伪劣、信息泄露以及实施涉税违法行为等问题必须严肃整治；地方市场监管部门也相继组织执法辖区内的互联网企业开展行政指导会，督促其依法合规经营。

三 趋势：创新监管手段，规范与发展并重

**从宏观趋势上来看，全球主要国家和地区均加大了针对数字平台企业的反垄断监管力度，并可能持续发展为一段反垄断强监管周期，无论是平台巨头，还是行业内的其他经营者，乃至其他领域的企业，未来都可能面临更高的反垄断合规压力。**尽管各个国家和地区采取的举措各有千秋，但从近期创新的立法和活跃的执法活动来看，平台经济领域的反垄断监管总体而言呈现出如下趋势：

**第一，平台经营者，特别是在相关领域具有一定市场力量的大型平台被赋予了超越一般反垄断合规义务的特殊平台义务。**一些颇受指摘但在传统反垄断法分析框架下又难有论断的竞争行为在平台经济的背景下变得黑白分明起来。平台企业因为其“既是运动员又是裁判”的身份，在商业合作模式、数据收集和处理、平台规则和广告透明度等方面都被赋予了更高的合规义务。大型平台企业为自身业务创造竞争优势的行为（在集团内多个业务之间整合和共享数据、利用平台规则剥夺平台内企业的客户数据，算法排名优待自有业务等）可能会被判定为违法。

**第二，事前监管或将成为常态，多元化监管共同规制平台竞争行为。欧盟、德国以及美国的相关提案体现了通过创新立法的方式创设事前监管制度来规制大型平台的竞争行为，我国则通过行政指导的方式要求平台企业履行持续的合规自查和报告义务。**另外，除了反垄断法律以外，平台竞争行为同时也会受到数据合规与保护、消费者权益保护、行业部门法律的交叉监管。在我国，即便是远不足以认定为支配地位的平台企业，也可能因与平台巨头类似的竞争策略而受到电子商务、反不正当竞争、反价格违法相关规定及行业监管法规的制裁。

来源：中伦视界