“劳动三分法”登上历史舞台，灵活用工不能“一刀切”_风闻

文/川川

编辑/大风

上月，人社部印发了《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（人社部发〔2021〕56号）文件（以下称《指导意见》），标志着我国劳动法律框架向“劳动三分法”转型。

《指导意见》中，明确地把新就业形态分成了三种类型：

1.符合确立劳动关系情形的，企业应当依法与劳动者订立劳动合同。

2.不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理（以下简称不完全符合确立劳动关系情形）的，指导企业与劳动者订立书面协议，合理确定企业与劳动者的权利义务。

3.个人依托平台自主开展经营活动、从事自由职业等，按照民事法律调整双方的权利义务。

其中1、3两条是我国劳动法现有的基本框架，分别由劳动法和民法调整，也就是惯有的“劳动二分法”。需要着重看的是第二条中关于“不完全符合确立劳动关系情形”的描述，是首次出现在我国的规范性文件中，也就是说，我国的劳动制度正式引入了第三种劳动形态。

而我国之所以在此时迈入“劳动三分法”时代，是因为在当下的时代背景，劳动者拥有了更加多元化的从业选择。因此，也需要更加适合的法律来保障劳动者的权益。

关于这项社会民生大讨论靴子的落地，也清晰了平台和劳动者之间的关系。这一点，保证了在平台型经济模式下，涉及双方的平衡和持续发展。

灵活用工不能一刀切

人社部数据显示，全国灵活就业者超2亿人，其中较多是依托于互联网的新就业形态，例如：外卖骑手、快递小哥、网约车司机、货车司机等。不可否认，各个互联网平台为我国提供了大量的岗位。

对这2亿的平台型经济从业者来说，他们需要更“灵活”的方式，来满足他们的实际需求。

首先，平台型经济和劳动者之间的劳动关系在原有的“二分法”劳动体系下，很难界定清楚。在这样的客观情况下，在7月初的国务院常务回忆中明确提出了“适应新就业形态，推动建立多种形式、有利于保障劳动者权益的劳动关系”。

这次会议，确定了我国新的形式下就业形态的政策走向——不能被束缚在原有的劳动关系和劳动法中，应该实现“多种形式的劳动关系”，以适应新形式下的劳动关系。这次会议之后，包括人社部在内的八部门文件正式引入了“劳动三分法”，“劳动关系-不完全符合确立劳动关系情形-民事关系”的制度结构基本成型。

其次，正因为平台型经济是高度灵活的用工方式，对平台上从事劳动的劳动者来说，从业的时间也是灵活的。对他们来说，也并非所有人都需要“缴社保”这类的服务。实际上，在我国，诸多地方的农村也有了比较完善的农村保险体系。

因此，“一刀切”的形式并不适合这类在平台型经济下诞生的劳动关系。《指导意见》也充分说明了平台和劳动者之间的关系应该是一种“适应新就业形态，推动建立多种形式、有利于保障劳动者权益的劳动关系”。

付不起的试错成本

关于平台型经济与劳动者权益的争论，并不是在我国率先发起讨论的。

在美国和西班牙有过类似的案件，并且法院分别宣判了两个不同的结果，也对我国当下的讨论有很好的借鉴。

2015年的美国加州，当时的主法律体系仍然是“二分法”体系。有司机请求法院认定他和Uber之间的劳动关系。该案件的主审法官Edward Chen在当时的法律体系下，虽然判决司机和Uber存在劳动关系，但Edward Chen也明确地指出：根据当时的“二分法”体系，并不能清晰明确地得出两者之间的劳动关系，并且提议应该由一会或者上诉法院改进当时的法律体系。

但是，Edward Chen的意愿并没有实现。相反，美国反而在新就业模式普及的时代背景下进行了成本极高的“劳动二分法”社会实践。同样在加州，2019年通过了《AB5》法案，该法案要求法院加大力度增加平台否认劳动关系的证明。但是，法案一出，各个平台为防止被认定为和平台从业者存在劳动关系，而解除了大量的合同，直接导致了灵活就业者的大量失业。

直到2020年11月份，加州通过全民公投的方式，确定网约车司机不是平台的“雇员”，界定的关系被定义为“应予以工资和福利保障的独立承包人”。这也开启了加州的“劳动三分法”时代。

同样的案例，也发生于大洋的另一边的西班牙。最终，法院的判决是平台需要承担劳动者的全部义务。这直接导致了外卖平台Deliveroo退出了当地市场，并且直接导致2500名骑手的失业。

美国加州和西班牙的案例，直接体现了劳动二分法的局限性和三分法的必然性。

但和西方国家不同的是，由于我国是人口大国，新经济平台下的从业者人数已经超过2亿人，因此，我国的试错成本是更高的，甚至是没有试错的机会。

对劳动者来说，首先考量的要素是能否在和平台的劳动关系中获得报酬，其次才是满足实际情况的权利与义务的统一。

公平是原则，完善是长期过程

法律是人类文明社会演进的产物，每个历史时期所需要的法律是不一样的。

从客观上说，法律的出台存在一定的滞后性，即：先有现象，后有关于现象的讨论，再有法律法规的出台，然后在一个长期的完善过程当中。

参考这次《指导意见》的出台，也符合这个过程。前段时间，也有关于平台和劳动者之间的劳动权益讨论。有大量的声音，认为平台应该给予劳动者基于第一类劳动关系之下的权益。但同时，也有人认为平台型经济模式下，用工的方式是“灵活的”，和完全受雇类型的劳动关系有很大的不同。因此，这也需要新的法律去界定两者之间权利和义务的关系。

两个立场的争论，在一定程度上，延缓了《指导意见》的出台。

在新的环境下，“灵活用工”成了重要的劳动形式。因此，“灵活就业”就需要“灵活的保障机制”。

最终要遵循的原则就是《意见》中指出的：企业要“引导和支持”。此要求意味着新型就业形态不应搞“一刀切”式的社保和“一揽子社保”，要尊重新就业形态灵活劳动关系现状，更要尊重外卖骑手的诉求和意愿。

从二分法，迈入三分法，体现的重要一点是我国的法律法规一直在以尊重时代背景的基础上，不断地完善，从而切实保证劳动者的“实际需求”和“利益”。